转包、违法分包及出借资质的实际施工人能否主张发包人支付工程款

“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称‘《建工解释一》’）第四十三条规定，实际施工人得以突破合同相对性主张发包人支付工程款，但该规定仅包含转包和违法分包两种关系。在工程层层转包、层层违法分包及出借资质施工的情况下，转包关系中的承包人（以下简称‘转承包人’)、违法分包人及挂靠人是否可以被认定为实际施工人？该情形下的实际施工人能否突破合同相对性向发包人主张工程款？笔者对此问题进行分析，以供读者参考。”

一、工程层层转包、层层违法分包及出借资质施工情形下，转承包人、违法分包人及挂靠人实际组织施工的，可以被认定为实际施工人

目前司法实践中对于实际施工人的认定标准，主要从以下四个方面进行考量：（1）实际施工人是无效合同的承包人；（2）施工内容为建设工程中相对独立的单项工程；（3）实际组织施工，投入资金、人力、物力；（4）对案涉工程有支配权，能独立承担工程质量责任。在满足上述条件的情形下，无论是作为其中一环的层层转包关系中的转承包人、层层违法分包关系中的违法分包人，还是出借资质施工情形下的挂靠人，都可以在其施工部分的工程范围内被认定为实际施工人。如果转承包人、违法分包人和挂靠人在承接工程后直接将工程转包或肢解分包，没有实际施工的，不应认定为实际施工人。

【案例】最高人民法院（2020）最高法民终1131号民事判决书中认为，《补充协议二》系陈家松、贵州建工十建公司作为共同一方当事人签订，根据该约定，陈家松是作为贵州建工十建公司委派的项目承包人，且是案涉项目的全额出资人，陈家松自施工合同签订开始，即对该项目进行全面投入和管理，多份补充协议也均为陈家松签订，贵州建工十建公司亦不能提交证明其与陈家松之间存在劳动关系的相关证据，以上事实可以认定陈家松与贵州建工十建公司之间系挂靠关系，陈家松系案涉合同的实际施工人。

【案例】最高人民法院（2019）最高法民申126号民事裁定书中认为，实际施工人是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

【案例】山东省高级人民法院（2020）鲁民终3186号民事判决书中认为，在该项目中，中铁建公司为项目的总承包人，随后中铁建公司将工程分包给市政公司，市政公司将该工程转包给国恩公司，国恩公司又将该工程转包给北舰公司，无论是根据(2019)鲁民终2854号生效判决的认定还是中铁建公司和国恩公司在本案中的陈述，均认为北舰公司为上述工程的实际施工人。根据上述事实，国恩公司既非上述工程项目的实际施工人，又与中铁建公司不存在合同关系，国恩公司请求中铁建公司支付工程款既无合同依据也无法律依据，其该项请求不成立，应予驳回。

二、在工程层层转包、层层违法分包及出借资质施工情形下，主流观点倾向于认为实际施工人无权直接向发包人主张工程款

自《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年1月1日实施以来，关于层层转包、层层违法分包及出借资质施工情形下的实际施工人能否直接向发包人主张工程款的问题，一直在司法实践中有较大争议，甚至产生了很多裁判观点相反的判决。

直至最高人民法院民一庭在2021年第20次专业法官会议中提出：“可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”司法实践的裁判观点已经呈现统一趋势，法院实际审理过程中，越来越强调要严守合同相对性，对层层转包、分包以及借用资质关系中的实际施工人向发包人主张权利的限制更加严格。

【案例】最高人民法院（2023）最高法民申659号民事裁定书认为，张学珍明知与其建立工程施工合同关系的是吕本廷而非安徽三建公司，应认定张学珍是该工程多次违法转包、分包的实际施工人。《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【(2021)最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的主体，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张学珍关于安徽三建公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。……突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学珍的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于蜀信公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。

【案例】贵阳市中级人民法院(2022)黔01民终2945号民事判决书中认为，原则上，当事人应当依据各自的法律关系请求各自的债务人承担责任，该条解释为保护农民工等建筑工人利益，突破合同相对性原则允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但对该条解释中所规范的实际施工人范围的认定应当从严把握。该解释只规定转包和违法分包两种关系的实际施工人可向发包人主张权利，并未规定借用资质的实际施工人和多层转包、多层违法分包关系中的实际施工人亦可向发包人主张权利，不能任意扩大实际施工人适用范围。本案中，谢某兴、伍某燕系多层违法分包实际施工人，不适用该条规定突破合同相对性向发包人某某生态文旅公司主张权利，故本院对谢某兴、伍某燕请求某某生态文旅公司承担责任，不予支持。

【案例】贵阳市中级人民法院(2023)黔01民终4697号民事判决书中认为，胡某某作为案涉园林景观工程的施工人，其与谁建立合同相对性，直接影响到其诉讼权利的实现……案涉22组团工程存在多层违法分包、转包的事实，胡某某并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条所规定的实际施工人，其不能突破合同相对性向与其不具有合同相对性关系的某公司及某某公司主张案涉工程款，其对案涉某公司与某某公司的诉请应予以驳回。

当然，在一些个案当中，也可能会因为案情特殊存在例外，有条件的准许层层转包、层层违法分包或借用资质情形下的实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。

【案例】最高人民法院(2019)最高法民申3573号民事裁定书：法院认为，刘琼英持有工程保证金收据、参与施工过程中相关会议等事实也能印证其系实际施工人。原审判决综合上述情况，认为长城公司对案涉工程层层分包、转包及再分包存在过错，在各分包、转包合同无效的情形下，合同相对性弱化，长城公司与刘琼英、邱太平建立了事实上的工程施工权利义务关系，在适用法律上并无不当。

笔者经过案例检索，发现已经很难找到近年来裁判机构持有类似观点的案例，说明该观点在实务中已经是非主流的存在，需要读者引起重视。

三、本文观点

笔者认为，在层层转包、层层违法分包或借用资质的情形下，只要转承包人、违法分包人或挂靠人对相对独立的单项工程组织施工，投入了人力、物力、资金，能够对工程质量承担责任，就可以被认定为实际施工人。需要注意的是，在《最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要》发布后，目前的司法实践主流观点倾向于认为，此种情形下的实际施工人不能依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性主张发包人支付工程款。体现了裁判机构在当下审理涉及实际施工人纠纷的案件，越来越强调需严守法理，轻易不突破合同相对性，避免过度地保护实际施工人特别是在层层转包、层层违法分包或借用资质情形下的实际施工人的利益，导致各方利益失衡以及滋生其他纠纷。至少在最高院没有出台新的司法解释或司法意见之前，该种情况下实际施工人不能适用《建工解释（一）》第四十三条的规定，已成为目前的主流裁判观点。

来源：有所建诉 作者丨朱平 杨潇版权归作者所有！如有侵权，请及时联系小编删除！