轉包、違法分包及出借資質的實際施勞工能否主張發包人支付工程款

“根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25号）（以下簡稱‘《建工解釋一》’）第四十三條規定，實際施勞工得以突破合同相對性主張發包人支付工程款，但該規定僅包含轉包和違法分包兩種關系。在工程層層轉包、層層違法分包及出借資質施工的情況下，轉包關系中的承包人（以下簡稱‘轉承包人’)、違法分包人及挂靠人是否可以被認定為實際施勞工？該情形下的實際施勞工能否突破合同相對性向發包人主張工程款？筆者對此問題進行分析，以供讀者參考。”

一、工程層層轉包、層層違法分包及出借資質施工情形下，轉承包人、違法分包人及挂靠人實際組織施工的，可以被認定為實際施勞工

目前司法實踐中對于實際施勞工的認定标準，主要從以下四個方面進行考量：（1）實際施勞工是無效合同的承包人；（2）施工内容為建設工程中相對獨立的單項工程；（3）實際組織施工，投入資金、人力、物力；（4）對案涉工程有支配權，能獨立承擔工程品質責任。在滿足上述條件的情形下，無論是作為其中一環的層層轉包關系中的轉承包人、層層違法分包關系中的違法分包人，還是出借資質施工情形下的挂靠人，都可以在其施工部分的工程範圍内被認定為實際施勞工。如果轉承包人、違法分包人和挂靠人在承接工程後直接将工程轉包或肢解分包，沒有實際施工的，不應認定為實際施勞工。

【案例】最高人民法院（2020）最高法民終1131号民事判決書中認為，《補充協定二》系陳家松、貴州建工十建公司作為共同一方當事人簽訂，根據該約定，陳家松是作為貴州建工十建公司委派的項目承包人，且是案涉項目的全額出資人，陳家松自施工合同簽訂開始，即對該項目進行全面投入和管理，多份補充協定也均為陳家松簽訂，貴州建工十建公司亦不能送出證明其與陳家松之間存在勞動關系的相關證據，以上事實可以認定陳家松與貴州建工十建公司之間系挂靠關系，陳家松系案涉合同的實際施勞工。

【案例】最高人民法院（2019）最高法民申126号民事裁定書中認為，實際施勞工是指違法的專業工程分包或勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施勞工或挂靠施勞工；如果建設工程經數次轉包的，實際施勞工應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。

【案例】山東省進階人民法院（2020）魯民終3186号民事判決書中認為，在該項目中，中鐵建公司為項目的總承包人，随後中鐵建公司将工程分包給市政公司，市政公司将該工程轉包給國恩公司，國恩公司又将該工程轉包給北艦公司，無論是根據(2019)魯民終2854号生效判決的認定還是中鐵建公司和國恩公司在本案中的陳述，均認為北艦公司為上述工程的實際施勞工。根據上述事實，國恩公司既非上述工程項目的實際施勞工，又與中鐵建公司不存在合同關系，國恩公司請求中鐵建公司支付工程款既無合同依據也無法律依據，其該項請求不成立，應予駁回。

二、在工程層層轉包、層層違法分包及出借資質施工情形下，主流觀點傾向于認為實際施勞工無權直接向發包人主張工程款

自《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋》于2005年1月1日實施以來，關于層層轉包、層層違法分包及出借資質施工情形下的實際施勞工能否直接向發包人主張工程款的問題，一直在司法實踐中有較大争議，甚至産生了很多裁判觀點相反的判決。

直至最高人民法院民一庭在2021年第20次專業法官會議中提出：“可以依據《建工解釋（一）》第四十三條規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款範圍内承擔責任的實際施勞工不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施勞工，即《建工解釋（一）》第四十三條規定的實際施勞工不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施勞工。”司法實踐的裁判觀點已經呈現統一趨勢，法院實際審理過程中，越來越強調要嚴守合同相對性，對層層轉包、分包以及借用資質關系中的實際施勞工向發包人主張權利的限制更加嚴格。

【案例】最高人民法院（2023）最高法民申659号民事裁定書認為，張學珍明知與其建立工程施工合同關系的是呂本廷而非安徽三建公司，應認定張學珍是該工程多次違法轉包、分包的實際施勞工。《最高人民法院民一庭關于實際施工的人能否向與其無合同關系的轉包人、違法分包人主張工程款問題的電話答複》【(2021)最高法民他103号】載明，基于多次分包或者轉包而實際施工的主體，向與其無合同關系的人主張因施工而産生折價補償款沒有法律依據。根據上述答複，張學珍關于安徽三建公司應與呂本廷共同承擔工程款返還責任的主張無事實、法律依據，不予支援。……突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款範圍内承擔責任的實際施勞工不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施勞工。本案張學珍的情形不屬于可以突破合同相對性請求發包人承擔相應責任的實際施勞工，其關于蜀信公司應在欠付工程款範圍内承擔連帶責任的主張無法律依據，不應予以支援。

【案例】貴陽市中級人民法院(2022)黔01民終2945号民事判決書中認為，原則上，當事人應當依據各自的法律關系請求各自的債務人承擔責任，該條解釋為保護農民工等建築勞工利益，突破合同相對性原則允許實際施勞工請求發包人在欠付工程款範圍内承擔責任，但對該條解釋中所規範的實際施勞工範圍的認定應當從嚴把握。該解釋隻規定轉包和違法分包兩種關系的實際施勞工可向發包人主張權利，并未規定借用資質的實際施勞工和多層轉包、多層違法分包關系中的實際施勞工亦可向發包人主張權利，不能任意擴大實際施勞工适用範圍。本案中，謝某興、伍某燕系多層違法分包實際施勞工，不适用該條規定突破合同相對性向發包人某某生态文旅公司主張權利，故本院對謝某興、伍某燕請求某某生态文旅公司承擔責任，不予支援。

【案例】貴陽市中級人民法院(2023)黔01民終4697号民事判決書中認為，胡某某作為案涉園林景觀工程的施勞工，其與誰建立合同相對性，直接影響到其訴訟權利的實作……案涉22組團工程存在多層違法分包、轉包的事實，胡某某并非《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件适用法律問題的解釋(一)》第四十三條所規定的實際施勞工，其不能突破合同相對性向與其不具有合同相對性關系的某公司及某某公司主張案涉工程款，其對案涉某公司與某某公司的訴請應予以駁回。

當然，在一些個案當中，也可能會因為案情特殊存在例外，有條件的準許層層轉包、層層違法分包或借用資質情形下的實際施勞工可以突破合同相對性，直接向發包人主張工程款。

【案例】最高人民法院(2019)最高法民申3573号民事裁定書：法院認為，劉瓊英持有工程保證金收據、參與施工過程中相關會議等事實也能印證其系實際施勞工。原審判決綜合上述情況，認為長城公司對案涉工程層層分包、轉包及再分包存在過錯，在各分包、轉包合同無效的情形下，合同相對性弱化，長城公司與劉瓊英、邱太平建立了事實上的工程施工權利義務關系，在适用法律上并無不當。

筆者經過案例檢索，發現已經很難找到近年來裁判機構持有類似觀點的案例，說明該觀點在實務中已經是非主流的存在，需要讀者引起重視。

三、本文觀點

筆者認為，在層層轉包、層層違法分包或借用資質的情形下，隻要轉承包人、違法分包人或挂靠人對相對獨立的單項工程組織施工，投入了人力、物力、資金，能夠對工程品質承擔責任，就可以被認定為實際施勞工。需要注意的是，在《最高人民法院民一庭2021年第20次專業法官會議紀要》釋出後，目前的司法實踐主流觀點傾向于認為，此種情形下的實際施勞工不能依據《建工解釋（一）》第四十三條規定突破合同相對性主張發包人支付工程款。展現了裁判機構在當下審理涉及實際施勞工糾紛的案件，越來越強調需嚴守法理，輕易不突破合同相對性，避免過度地保護實際施勞工特别是在層層轉包、層層違法分包或借用資質情形下的實際施勞工的利益，導緻各方利益失衡以及滋生其他糾紛。至少在最高院沒有出台新的司法解釋或司法意見之前，該種情況下實際施勞工不能适用《建工解釋（一）》第四十三條的規定，已成為目前的主流裁判觀點。

來源：有所建訴 作者丨朱平 楊潇版權歸作者所有！如有侵權，請及時聯系小編删除！