新《公司法》研究系列文章之三：与董监高义务交叉的刑事风险

新《公司法》研究系列文章之三：与董监高义务交叉的刑事风险

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上一篇中，笔者总结了董监高的义务及民事风险，主要从董监高对公司的忠实义务和勤勉义务出发，来具体分析董监高在履职时，可能会涉及到的民事赔偿风险。本次文中，笔者从董监高对公司的忠实义务和勤勉义务出发，分析总结一下董监高可能会涉及到的刑事风险。

同一个行为，有可能会构成民事赔偿责任，也有可能会涉及刑事犯罪，形成责任的竞合，这就是所谓的“刑民交叉”。对于董监高同一个履职行为，在《公司法》和《刑法》不同法域的评价下，可能承担不同的责任，违反《公司法》的规定，无非就要面临着赔偿，可是触犯《刑法》的规定，后果就很严重，完全由办案机关侦办和审判，且本人很大程度上会失去自由且只能向办案机关陈述说明，几乎没有协商的空间。但民事责任和刑事责任中间存在着一定的界限，但该界限又较为模糊，在实践中，从民事责任到刑事责任的转化也可能是瞬间的事，且在适用上也有可能相互交叉，较为常见的就是通过刑事手段解决民事纠纷，不过也存在一些通过民事手段化解刑事风险的。本文中，笔者从新《公司法》规定董监高对公司的忠实义务和勤勉义务出发，尝试分析总结董监高可能存在的刑事风险，进而尝试找出“刑民交叉”的界限。

1董监高的勤勉义务与《刑法》规定的交叉

董监高的勤勉义务，新《公司法》进行了明确解释和说明，即“董监高在执行职务时，应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”，该义务是一个原则性的规定，新《公司法》没有逐一的列举。与勤勉相反的，那就是未尽职未尽责履行职务，这里的职和责，一般由法律、行政法规或者公司章程规定的，若因此给公司造成损失的，董监高就需要对公司承担民事赔偿责任（新《公司法》第一百八十八条）。在《刑法》中，目前还未有将董监高违反对公司负有的勤勉义务给公司造成重大损失的情况作为犯罪行为进行打击。

从新《公司法》勤勉义务的解释出发，未尽职未尽责，一般就是失职行为，在《刑法》中，由于失职而犯罪的有很多，大部分是国家工作人员的失职罪名，但也有以下两条，很接近在公司履职的董监高，如下可见：

1、《刑法》第一百六十七条，签订、履行合同失职被骗罪。

2、《刑法》第一百六十八条，国有公司、企业、事业单位人员失职罪；

以上两个罪名，是典型的违反勤勉义务而构成的犯罪行为，第一个罪名的犯罪主体是国有公司、企业、国有事业单位直接负责的主管人员，第二个是国有公司、企业、国有事业单位的工作人员，由于并未涉及到私营公司或者企业的董监高等工作人员，因此对于公司的董监高违反了对公司的勤勉义务，目前仅限于民事赔偿责任，还未涉及到刑事风险。

2董监高的忠实义务与《刑法》规定的交叉

董监高的忠实义务，就是董监高“应当避免个人利益与公司利益发生冲突，不得利用职权谋取不正当利益”，新《公司法》也进行了明确的解释和说明，并且进行了明确的列举（见新《公司法》第一百八十一条）。即禁止利用公司职权谋取不正当利益的行为，新《公司法》列举分类如下五个：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或者收受其他非法收入；（四）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密。前述五个行为，若董监高违反法律规定从事了，在一定程度上会给公司造成损失，从而需要承担对公司的赔偿责任（新《公司法》第一百八十八条），并且在一定程度上也会触犯《刑法》的规定，构成犯罪行为。

1、侵占公司财产、挪用公司资金的行为

若董监高实施了以上两个行为，会给公司造成损失需要承担赔偿责任，且在一定程度上会构成两个罪名：职务侵占罪和挪用资金罪。

该罪名是指“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”的行为。董监高在履职时属于“公司的工作人员”，属于该罪名的犯罪主体。

该罪名有三个关键点，分别是“利用职务上的便利”、“本单位财物”和“非法占为己有”。其中“利用职务上的便利”主要看行为人是否利用自己在职务上所具有的主管、管理或者经手本单位财物的便利条件；“本单位财物”包括动产和不动产，不仅仅指单位所有的，还包括单位依法或者依约定而占有、管理、使用、运输中的财物；“非法占为己有”即采取侵吞、窃取、骗取或者以其他非法的手段来对单位财物视为己有不归还，或者进行处分、变持有为所有的行为。

2022年4月6日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定，该案的立案追诉标准为3万元以上（包含本数）。即若董监高实施上条的行为达到本条数额的，可能就构成该罪名，要被判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。且该罪名因数额的逐步扩大，所判处的结果也越来越重，最高可达无期徒刑。

该罪名是指“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的”行为。董监高在履职时属于“公司的工作人员”，属于该罪名的犯罪主体。

该罪名也有以下两个关键点：“挪用”是指未按照公司内部管理规定批准，擅自处分单位资金，如果是经单位决策，行为人是执行单位命令的，则不属于“挪用”；“本单位资金”，根据《公安部经济犯罪侦查局关于对挪用资金罪有关问题请示的答复》，在经济往来中所涉及的暂收、预收、暂存其他单位或个人的款项、物品，或者对方支付的货款、交付的货物等，如接收人已以单位名义履行接收手续的，所接收的财、物应视为该单位资产。

其中挪用的行为主要体现如下：

①归个人使用或者借贷给他人，超过三个月未还的；其中归个人使用还包含以下三种情况：将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的；未超过三个月，或者在三个月内主动归还的，不构成本罪。犯罪数额：5万元。

②进行营利活动的，不需要挪用时间，常见的就是炒股和放贷。犯罪数额：5万元；

③进行非法活动的，不需要挪用时间，如赌博、嫖娼等。犯罪数额：3万元；

若董监高实施以上的行为达到规定数额的，可能就构成该罪名，要被判处三年以下有期徒刑或者拘役。且该罪名因数额的逐步扩大，所判处的结果也越来越重，最高可能判处十五年有期徒刑。但若在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。

2、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储

董监高违反规定，将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储的，数额超过五万元的，超过三个月未归还的，可能会构成挪用资金罪，如果经过催促仍不归还或者甚至表示占为已有拒不归还的，只要超过三万元，有可能构成职务侵占罪。

3、利用职权贿赂或者收受其他非法收入

若董监高违反以上规定，可能构成非国家工作人员受贿罪，见《刑法》第一百六十三条。

非国家工作人员受贿罪是指“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”行为，以及“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的”行为。

该罪名主要有以下几个关键点：“利用职务上的便利”，和职务侵占、挪用资金一样，若行为人非在自己职权范围内为他人谋取利益的，则不构成本罪；有两种行为，一个主动“索取他人财物”，另一个是被动“非法收受他人财物”，均要以“为他人谋取利益”为目的，若没有为他人谋取利益，则不构成该罪名。这里的“财物”，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、债务免除、会员服务、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付或者应当支付的费用。在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的构成该罪名。

2022年4月6日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十条规定，该案的立案追诉标准为3万元以上（包含本数）。即若董监高实施上述行为达到规定数额的，可能就构成该罪名，要被判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。且该罪名因数额的逐步扩大，所判处的结果也越来越重，最高可达无期徒刑。

4、接受他人与公司交易的佣金归为己有

若董监高接受他人与公司交易的佣金归为己有，达到三万元以上，且为他人谋取利益了，那么可能会构成非国家工作人员受贿罪。若没有为他人谋取利益，可能不会构成该罪名。

但若国家规定不允许收取交易佣金而收取了，且归个人所有的，也会构成非国家工作人员受贿罪，这里不需要为他人谋取利益。这里的“国家规定”，是指《刑法》第九十六条规定的全国人大及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，不包括地方性规定。

5、擅自披露公司秘密

公司秘密的范围很大，主要是指属于公司不为公众所知悉的信息，包括对内和对外都未公开的信息，一般都属于公司秘密，比如员工升迁、工资、年终奖、财务报表、技术、用户信息等。在《刑法》领域所保护的公司秘密，主要是指商业秘密和重要的信息，因此如果擅自披露，有可能会构成侵犯商业秘密罪（《刑法》第二百一十九条）和违规披露重要信息罪（《刑法》第一百六十一条）。

该罪名与擅自披露公司秘密相关的规定主要指“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”的行为。

若公司董监高对接触或者掌管的商业秘密，违反保密协议或者公司保密要求，擅自披露了，可能会构成该罪名。这里需要注意的几个关键点：“商业秘密”，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，包含软件源代码、技术方案、设备图纸等技术信息类，或者价格信息、个性化客户需求等经营信息。“擅自披露”是指董监高“违反保密义务或者违反公司有关保守商业秘密的要求”，造成商业秘密外泄，披露方式不限，秘密告知第三人或将其公布于众都有可能，既可以是口头告知也可能是通过书籍、杂志、报刊、电视、广播、因特网等媒介向社会公开。

该罪名在《刑法》修正案十一删除了“重大损失”的构成要件，但实践中依然将给公司造成重大损失为判断因素。2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，“给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的”就构成情节严重，达到立案标准，而损失数额一般可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失来确定。因此该案的立案追诉标准为给公司造成损失五十万元，达到该金额标准的就可判处三年以下有期徒刑，并处或单处罚金。且该罪名因数额的逐步扩大，所判处的结果也越来越重，最高可判处十年有期徒刑并处罚金。

该罪名的犯罪主体是公司或者企业，但责任主体包含了公司的股东或者负责任的主管人员和其他直接责任人员，因此董监高在履职时，若负责披露该重要信息而违规披露的，就可能构成该罪名。

6、违反对公司忠实义务的其他行为

除上述禁止董监高实施五个的行为，新《公司法》还做了兜底的规定，董监高也不得实施对公司忠实义务的其他行为。

特别规定：作为上市公司的董监高，若违背对公司的忠实义务，《刑法》第一百六十九条之一进行了特别的规定，即构成构成背信损害上市公司利益罪。

该罪名指“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司”的行为。具体的行为分以下为六大类：

（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（二）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

（三）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

（四）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

（五）无正当理由放弃债权、承担债务的；

（六）采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司董监高若实施以上行为的，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的，以及致使公司、企业发行的股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易的，上市公司的董监高可能就会构成该罪名，就可能会被判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，该罪名会因给上市公司经济损失数额的扩大，最高可能会被判处七年以下有期徒刑，并处罚金。

3董监高相对禁止行为与《刑法》规定的交叉

2023年12月29日，全国人大常委会审议通过了新的《公司法》，同时也审议通过了《刑法修正案（十二）》，修正案改了七条，其中有三条就是针对新《公司法》的修改而做出的修正。主要是由于此前《刑法》中针对董监高履职时“损企肥私”的行为，除了上述职务侵占罪、挪用资金罪、国家工作人员受贿罪、侵犯商业秘密罪这四个罪名之外，面对其他非法输送利益、损害企业利益的手段暂无刑法层面的制裁手段。

新《公司法》对董监高违反忠实义务作了三个相对禁止的行为，即禁止关联交易、禁止谋取属于公司的商业机会、禁止从事同类业务这三个。而本次《刑法》修正案十二将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的犯罪主体从原有的国有公司、企业的董高及相关人员扩大到了私营公司、企业和董监高及相关人员，就是针对董监高违反其对公司的忠实义务而作出的新的改变。

1、非法经营同类营业罪，见《刑法》一百六十五条

该罪名在《刑法》修正案十二新增加了第二款，即“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司 、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”从中可以看出，该罪名的犯罪主体扩大到了公司、企业的董监高。

该罪名是新《公司法》“禁止从事同类业务”行为上升至《刑法》层面规制的体现。是为了防止公司董监高在履职时利用职权便利和身份优势进行经营或为他人经营与所任职公司同类的业务行为，主要是防止董监高为了捞取个人利益来造成公司重大的损失。这里的“利用自己的职务便利”，既包括基于自身实际职务而产生的便利条件和优势影响，也包括通过对他人职务之间的制约、从属关系而利用他人职权便利的情况。“同类营业”通常既包括形式上是否属于同种类或同类型，亦或相同、相近或相似的业务，也包括实质上是否形成竞争关系。实践中通常从公司业务的行业领域、客户群体、品种、用途、性能等方面进行衡量比较和考察，也会通过比对企业工商登记资料的方式予以判断。要将“同类营业”和“类似营业”区别开来，从文义上理解，同类即为“相同类别” 之意，同类无法包含类似的语义，作此解释有类推解释之嫌。而且，“类似”的含义较为 模糊，在实践中容易产生适法混淆。

以上禁止公司董监高实施的行为，若董监高违规实施了，在民事责任上，按照新《公司法》一百八十六条的规定，董监高所得的收入要全部归公司所有，并且如果给公司造成了损失，公司也有权要求董监高承担赔偿责任（见新《公司法》一百八十八条），在《刑法》层面上，如果给公司造成了重大损失的，行为人可能也会构成相应的刑事犯罪。但如果公司董事会或者股东会同意实施，那么就不违反忠实义务，从而也不会构成犯罪。

2、为亲友非法牟利罪，见《刑法》一百六十六条

该罪名在《刑法》修正案十二新增加了第二款，即“其他公司、企业的工作人员违反法律、行政法规规定，实施前款行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”从这条规定可以看出，犯罪主体不仅包含了董监高，还扩大到公司的其他工作人员。

该罪名规制的客观行为主要有以下几点：

（一）将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的；

（二）以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务的；

（三）从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务的。如果董监高从事了上述行为，可能不仅违反了新《公司法》规定的“禁止从事关联交易”和“禁止谋取属于公司的商业机会”这两个行为，而且还给公司造成了重大损失，要受到《刑法》的处罚。这里的“盈利”应当指公司既有盈利，而不能以公司本不盈利、他人经营后盈利为标准进行评价；“市场价格”包括市场上的批发价、零售终端价、大额优惠价等不同价格，应当以与公司、企业实际情形对应的价格进行评判；“不合格”应当通过客观中立机构进行鉴定、评定，并做出唯一性结论。且这里的“亲友”，不仅包含“亲属”，还包含“朋友”，即包含了与交易有关系的所有人。

对比新《公司法》的禁止关联交易和禁止谋取属于公司的商业机会，如果董监高或者公司工作人员从事以上的行为属于正常履行职务的行为，即在其亲友与公司订立合同或者进行交易时，履行报告、批准程序，会导致法律责任豁免，从而不构成犯罪。但如果存在欺骗或者隐瞒的行为除外。

3、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，见《刑法》一百六十九条

该罪名在《刑法》修正案十二新增加了第二款，即“其他公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。”从中也可以看出，犯罪主体扩大到了直接负责的主管人员，当然可能不限于公司的董监高。

从规定中也可以看出，与前两条的区别在于只要从事的“低价折股或者低价出售”的行为，不需要违法法律、行政法规的规定，就可能构成该罪名。

罪与非罪的界限：是否给公司或者企业造成重大损失的。

4结语

公司董监高违反忠实义务和勤勉义务，对于产生的民事赔偿责任，可以通过董事保险等化解，对于产生的刑事风险，不管企业还是个人，都是损失严重的或者难以解决的，因此需要企业或者个人，都应当采取相应的预防措施。对于企业而言，应当构建更为明确、合理的治理架构，完善关联交易等重大事项的审批决策流程等相应管理制度，明确公司董监高的行为“红线”和“底线”，审查、制定关键岗位、重要事项行为规范，并针对董监高，甚至公司相应关键岗位人员进行重点培训。对于董监高个人而言，应当遵守法律法规规定和公司章程规定，以及公司内部的汇报和审批制度，并进行重点的培训或者学习，以期将风险牢记于心，化于无形。

作者介绍

周闫小宇律师

北京市京师（深圳）律师事务所房地产法律事务部副主任，京师深圳律所审判研究中心研究院研究员、京师深圳律所书画院院长，深圳律师协会第十一届房地产法律专业委员会委员。

业务领域：

主要从事房地产诉讼与非诉、债权债务处理、建设工程、公司治理、刑事辩护等领域。