新《公司法》研究系列文章之三：與董監高義務交叉的刑事風險

新《公司法》研究系列文章之三：與董監高義務交叉的刑事風險

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上一篇中，筆者總結了董監高的義務及民事風險，主要從董監高對公司的忠實義務和勤勉義務出發，來具體分析董監高在履職時，可能會涉及到的民事賠償風險。本次文中，筆者從董監高對公司的忠實義務和勤勉義務出發，分析總結一下董監高可能會涉及到的刑事風險。

同一個行為，有可能會構成民事賠償責任，也有可能會涉及刑事犯罪，形成責任的競合，這就是所謂的“刑民交叉”。對于董監高同一個履職行為，在《公司法》和《刑法》不同法域的評價下，可能承擔不同的責任，違反《公司法》的規定，無非就要面臨着賠償，可是觸犯《刑法》的規定，後果就很嚴重，完全由辦案機關偵辦和審判，且本人很大程度上會失去自由且隻能向辦案機關陳述說明，幾乎沒有協商的空間。但民事責任和刑事責任中間存在着一定的界限，但該界限又較為模糊，在實踐中，從民事責任到刑事責任的轉化也可能是瞬間的事，且在适用上也有可能互相交叉，較為常見的就是通過刑事手段解決民事糾紛，不過也存在一些通過民事手段化解刑事風險的。本文中，筆者從新《公司法》規定董監高對公司的忠實義務和勤勉義務出發，嘗試分析總結董監高可能存在的刑事風險，進而嘗試找出“刑民交叉”的界限。

1董監高的勤勉義務與《刑法》規定的交叉

董監高的勤勉義務，新《公司法》進行了明确解釋和說明，即“董監高在執行職務時，應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”，該義務是一個原則性的規定，新《公司法》沒有逐一的列舉。與勤勉相反的，那就是未盡職未盡責履行職務，這裡的職和責，一般由法律、行政法規或者公司章程規定的，若是以給公司造成損失的，董監高就需要對公司承擔民事賠償責任（新《公司法》第一百八十八條）。在《刑法》中，目前還未有将董監高違反對公司負有的勤勉義務給公司造成重大損失的情況作為犯罪行為進行打擊。

從新《公司法》勤勉義務的解釋出發，未盡職未盡責，一般就是失職行為，在《刑法》中，由于失職而犯罪的有很多，大部分是國家從業人員的失職罪名，但也有以下兩條，很接近在公司履職的董監高，如下可見：

1、《刑法》第一百六十七條，簽訂、履行合同失職被騙罪。

2、《刑法》第一百六十八條，國有公司、企業、事業機關人員失職罪；

以上兩個罪名，是典型的違反勤勉義務而構成的犯罪行為，第一個罪名的犯罪主體是國有公司、企業、國有事業機關直接負責的主管人員，第二個是國有公司、企業、國有事業機關的從業人員，由于并未涉及到私營公司或者企業的董監高等從業人員，是以對于公司的董監高違反了對公司的勤勉義務，目前僅限于民事賠償責任，還未涉及到刑事風險。

2董監高的忠實義務與《刑法》規定的交叉

董監高的忠實義務，就是董監高“應當避免個人利益與公司利益發生沖突，不得利用職權謀取不正當利益”，新《公司法》也進行了明确的解釋和說明，并且進行了明确的列舉（見新《公司法》第一百八十一條）。即禁止利用公司職權謀取不正當利益的行為，新《公司法》列舉分類如下五個：（一）侵占公司财産、挪用公司資金；（二）将公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）利用職權賄賂或者收受其他非法收入；（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（五）擅自披露公司秘密。前述五個行為，若董監高違反法律規定從事了，在一定程度上會給公司造成損失，進而需要承擔對公司的賠償責任（新《公司法》第一百八十八條），并且在一定程度上也會觸犯《刑法》的規定，構成犯罪行為。

1、侵占公司财産、挪用公司資金的行為

若董監高實施了以上兩個行為，會給公司造成損失需要承擔賠償責任，且在一定程度上會構成兩個罪名：職務侵占罪和挪用資金罪。

該罪名是指“公司、企業或者其他機關的從業人員，利用職務上的便利，将本機關财物非法占為己有”的行為。董監高在履職時屬于“公司的從業人員”，屬于該罪名的犯罪主體。

該罪名有三個關鍵點，分别是“利用職務上的便利”、“本機關财物”和“非法占為己有”。其中“利用職務上的便利”主要看行為人是否利用自己在職務上所具有的主管、管理或者經手本機關财物的便利條件；“本機關财物”包括動産和不動産，不僅僅指機關所有的，還包括機關依法或者依約定而占有、管理、使用、運輸中的财物；“非法占為己有”即采取侵吞、竊取、騙取或者以其他非法的手段來對機關财物視為己有不歸還，或者進行處分、變持有為所有的行為。

2022年4月6日釋出的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴标準的規定（二）》第七十六條規定，該案的立案追訴标準為3萬元以上（包含本數）。即若董監高實施上條的行為達到本條數額的，可能就構成該罪名，要被判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。且該罪名因數額的逐漸擴大，所判處的結果也越來越重，最高可達無期徒刑。

該罪名是指“公司、企業或者其他機關的從業人員，利用職務上的便利，挪用本機關資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的”行為。董監高在履職時屬于“公司的從業人員”，屬于該罪名的犯罪主體。

該罪名也有以下兩個關鍵點：“挪用”是指未按照公司内部管理規定準許，擅自處分機關資金，如果是經機關決策，行為人是執行機關指令的，則不屬于“挪用”；“本機關資金”，根據《公安部經濟犯罪偵查局關于對挪用資金罪有關問題請示的答複》，在經濟往來中所涉及的暫收、預收、暫存其他機關或個人的款項、物品，或者對方支付的貨款、傳遞的貨物等，如接收人已以機關名義履行接收手續的，所接收的财、物應視為該機關資産。

其中挪用的行為主要展現如下：

①歸個人使用或者借貸給他人，超過三個月未還的；其中歸個人使用還包含以下三種情況：将本機關資金供本人、親友或者其他自然人使用的；以個人名義将本機關資金供其他機關使用的；個人決定以機關名義将本機關資金供其他機關使用，謀取個人利益的；未超過三個月，或者在三個月内主動歸還的，不構成本罪。犯罪數額：5萬元。

②進行營利活動的，不需要挪用時間，常見的就是炒股和放貸。犯罪數額：5萬元；

③進行非法活動的，不需要挪用時間，如賭博、嫖娼等。犯罪數額：3萬元；

若董監高實施以上的行為達到規定數額的，可能就構成該罪名，要被判處三年以下有期徒刑或者拘役。且該罪名因數額的逐漸擴大，所判處的結果也越來越重，最高可能判處十五年有期徒刑。但若在提起公訴前将挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。

2、将公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲

董監高違反規定，将公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲的，數額超過五萬元的，超過三個月未歸還的，可能會構成挪用資金罪，如果經過催促仍不歸還或者甚至表示占為已有拒不歸還的，隻要超過三萬元，有可能構成職務侵占罪。

3、利用職權賄賂或者收受其他非法收入

若董監高違反以上規定，可能構成非國家從業人員受賄罪，見《刑法》第一百六十三條。

非國家從業人員受賄罪是指“公司、企業或者其他機關的從業人員，利用職務上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，為他人謀取利益的”行為，以及“公司、企業或者其他機關的從業人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的”行為。

該罪名主要有以下幾個關鍵點：“利用職務上的便利”，和職務侵占、挪用資金一樣，若行為人非在自己職權範圍内為他人謀取利益的，則不構成本罪；有兩種行為，一個主動“索取他人财物”，另一個是被動“非法收受他人财物”，均要以“為他人謀取利益”為目的，若沒有為他人謀取利益，則不構成該罪名。這裡的“财物”，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的财産性利益，如提供房屋裝修、債務免除、會員服務、代币卡（券）、旅遊費用等，具體數額以實際支付或者應當支付的費用。在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的構成該罪名。

2022年4月6日釋出的《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴标準的規定（二）》第十條規定，該案的立案追訴标準為3萬元以上（包含本數）。即若董監高實施上述行為達到規定數額的，可能就構成該罪名，要被判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。且該罪名因數額的逐漸擴大，所判處的結果也越來越重，最高可達無期徒刑。

4、接受他人與公司交易的傭金歸為己有

若董監高接受他人與公司交易的傭金歸為己有，達到三萬元以上，且為他人謀取利益了，那麼可能會構成非國家從業人員受賄罪。若沒有為他人謀取利益，可能不會構成該罪名。

但若國家規定不允許收取交易傭金而收取了，且歸個人所有的，也會構成非國家從業人員受賄罪，這裡不需要為他人謀取利益。這裡的“國家規定”，是指《刑法》第九十六條規定的全國人大及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、釋出的決定和指令，不包括地方性規定。

5、擅自披露公司秘密

公司秘密的範圍很大，主要是指屬于公司不為公衆所知悉的資訊，包括對内和對外都未公開的資訊，一般都屬于公司秘密，比如員工升遷、工資、年終獎、财務報表、技術、使用者資訊等。在《刑法》領域所保護的公司秘密，主要是指商業秘密和重要的資訊，是以如果擅自披露，有可能會構成侵犯商業秘密罪（《刑法》第二百一十九條）和違規披露重要資訊罪（《刑法》第一百六十一條）。

該罪名與擅自披露公司秘密相關的規定主要指“（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。”的行為。

若公司董監高對接觸或者掌管的商業秘密，違反保密協定或者公司保密要求，擅自披露了，可能會構成該罪名。這裡需要注意的幾個關鍵點：“商業秘密”，是指不為公衆所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術資訊、經營資訊等商業資訊，包含軟體源代碼、技術方案、裝置圖紙等技術資訊類，或者價格資訊、個性化客戶需求等經營資訊。“擅自披露”是指董監高“違反保密義務或者違反公司有關保守商業秘密的要求”，造成商業秘密外洩，披露方式不限，秘密告知第三人或将其公布于衆都有可能，既可以是口頭告知也可能是通過書籍、雜志、報刊、電視、廣播、網際網路等媒介向社會公開。

該罪名在《刑法》修正案十一删除了“重大損失”的構成要件，但實踐中依然将給公司造成重大損失為判斷因素。2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識産權刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第七條規定，“給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的”就構成情節嚴重，達到立案标準，而損失數額一般可以根據權利人因被侵權造成銷售利潤的損失來确定。是以該案的立案追訴标準為給公司造成損失五十萬元，達到該金額标準的就可判處三年以下有期徒刑，并處或單處罰金。且該罪名因數額的逐漸擴大，所判處的結果也越來越重，最高可判處十年有期徒刑并處罰金。

該罪名的犯罪主體是公司或者企業，但責任主體包含了公司的股東或者負責任的主管人員和其他直接責任人員，是以董監高在履職時，若負責披露該重要資訊而違規披露的，就可能構成該罪名。

6、違反對公司忠實義務的其他行為

除上述禁止董監高實施五個的行為，新《公司法》還做了兜底的規定，董監高也不得實施對公司忠實義務的其他行為。

特别規定：作為上市公司的董監高，若違背對公司的忠實義務，《刑法》第一百六十九條之一進行了特别的規定，即構成構成背信損害上市公司利益罪。

該罪名指“上市公司的董事、監事、進階管理人員違背對公司的忠實義務，利用職務便利，操縱上市公司”的行為。具體的行為分以下為六大類：

（一）無償向其他機關或者個人提供資金、商品、服務或者其他資産的；

（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資産的；

（三）向明顯不具有清償能力的機關或者個人提供資金、商品、服務或者其他資産的；

（四）為明顯不具有清償能力的機關或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他機關或者個人提供擔保的；

（五）無正當理由放棄債權、承擔債務的；

（六）采用其他方式損害上市公司利益的。

上市公司董監高若實施以上行為的，緻使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上的，以及緻使公司、企業發行的股票或者公司、企業債券、存托憑證或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易的，上市公司的董監高可能就會構成該罪名，就可能會被判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，該罪名會因給上市公司經濟損失數額的擴大，最高可能會被判處七年以下有期徒刑，并處罰金。

3董監高相對禁止行為與《刑法》規定的交叉

2023年12月29日，全國人大常委會審議通過了新的《公司法》，同時也審議通過了《刑法修正案（十二）》，修正案改了七條，其中有三條就是針對新《公司法》的修改而做出的修正。主要是由于此前《刑法》中針對董監高履職時“損企肥私”的行為，除了上述職務侵占罪、挪用資金罪、國家從業人員受賄罪、侵犯商業秘密罪這四個罪名之外，面對其他非法輸送利益、損害企業利益的手段暫無刑法層面的制裁手段。

新《公司法》對董監高違反忠實義務作了三個相對禁止的行為，即禁止關聯交易、禁止謀取屬于公司的商業機會、禁止從事同類業務這三個。而本次《刑法》修正案十二将非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪的犯罪主體從原有的國有公司、企業的董高及相關人員擴大到了私營公司、企業和董監高及相關人員，就是針對董監高違反其對公司的忠實義務而作出的新的改變。

1、非法經營同類營業罪，見《刑法》一百六十五條

該罪名在《刑法》修正案十二新增加了第二款，即“其他公司、企業的董事、監事、進階管理人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，緻使公司 、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。”從中可以看出，該罪名的犯罪主體擴大到了公司、企業的董監高。

該罪名是新《公司法》“禁止從事同類業務”行為上升至《刑法》層面規制的展現。是為了防止公司董監高在履職時利用職權便利和身份優勢進行經營或為他人經營與所任職公司同類的業務行為，主要是防止董監高為了撈取個人利益來造成公司重大的損失。這裡的“利用自己的職務便利”，既包括基于自身實際職務而産生的便利條件和優勢影響，也包括通過對他人職務之間的制約、從屬關系而利用他人職權便利的情況。“同類營業”通常既包括形式上是否屬于同種類或同類型，亦或相同、相近或相似的業務，也包括實質上是否形成競争關系。實踐中通常從公司業務的行業領域、客戶群體、品種、用途、性能等方面進行衡量比較和考察，也會通過比對企業工商登記資料的方式予以判斷。要将“同類營業”和“類似營業”差別開來，從文義上了解，同類即為“相同類别” 之意，同類無法包含類似的語義，作此解釋有類推解釋之嫌。而且，“類似”的含義較為 模糊，在實踐中容易産生适法混淆。

以上禁止公司董監高實施的行為，若董監高違規實施了，在民事責任上，按照新《公司法》一百八十六條的規定，董監高所得的收入要全部歸公司所有，并且如果給公司造成了損失，公司也有權要求董監高承擔賠償責任（見新《公司法》一百八十八條），在《刑法》層面上，如果給公司造成了重大損失的，行為人可能也會構成相應的刑事犯罪。但如果公司董事會或者股東會同意實施，那麼就不違反忠實義務，進而也不會構成犯罪。

2、為親友非法牟利罪，見《刑法》一百六十六條

該罪名在《刑法》修正案十二新增加了第二款，即“其他公司、企業的從業人員違反法律、行政法規規定，實施前款行為，緻使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。”從這條規定可以看出，犯罪主體不僅包含了董監高，還擴大到公司的其他從業人員。

該罪名規制的客觀行為主要有以下幾點：

（一）将本機關的盈利業務交由自己的親友進行經營的；

（二）以明顯高于市場的價格從自己的親友經營管理的機關采購商品、接受服務或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的機關銷售商品、提供服務的；

（三）從自己的親友經營管理的機關采購、接受不合格商品、服務的。如果董監高從事了上述行為，可能不僅違反了新《公司法》規定的“禁止從事關聯交易”和“禁止謀取屬于公司的商業機會”這兩個行為，而且還給公司造成了重大損失，要受到《刑法》的處罰。這裡的“盈利”應當指公司既有盈利，而不能以公司本不盈利、他人經營後盈利為标準進行評價；“市場價格”包括市場上的批發價、零售終端價、大額優惠價等不同價格，應當以與公司、企業實際情形對應的價格進行評判；“不合格”應當通過客觀中立機構進行鑒定、評定，并做出唯一性結論。且這裡的“親友”，不僅包含“親屬”，還包含“朋友”，即包含了與交易有關系的所有人。

對比新《公司法》的禁止關聯交易和禁止謀取屬于公司的商業機會，如果董監高或者公司從業人員從事以上的行為屬于正常履行職務的行為，即在其親友與公司訂立合同或者進行交易時，履行報告、準許程式，會導緻法律責任豁免，進而不構成犯罪。但如果存在欺騙或者隐瞞的行為除外。

3、徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産罪，見《刑法》一百六十九條

該罪名在《刑法》修正案十二新增加了第二款，即“其他公司、企業直接負責的主管人員，徇私舞弊，将公司、企業資産低價折股或者低價出售，緻使公司、企業利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。”從中也可以看出，犯罪主體擴大到了直接負責的主管人員，當然可能不限于公司的董監高。

從規定中也可以看出，與前兩條的差別在于隻要從事的“低價折股或者低價出售”的行為，不需要違法法律、行政法規的規定，就可能構成該罪名。

罪與非罪的界限：是否給公司或者企業造成重大損失的。

4結語

公司董監高違反忠實義務和勤勉義務，對于産生的民事賠償責任，可以通過董事保險等化解，對于産生的刑事風險，不管企業還是個人，都是損失嚴重的或者難以解決的，是以需要企業或者個人，都應當采取相應的預防措施。對于企業而言，應當建構更為明确、合理的治理架構，完善關聯交易等重大事項的審批決策流程等相應管理制度，明确公司董監高的行為“紅線”和“底線”，審查、制定關鍵崗位、重要事項行為規範，并針對董監高，甚至公司相應關鍵崗位人員進行重點教育訓練。對于董監高個人而言，應當遵守法律法規規定和公司章程規定，以及公司内部的彙報和審批制度，并進行重點的教育訓練或者學習，以期将風險牢記于心，化于無形。

作者介紹

周闫小宇律師

北京市京師（深圳）律師事務所房地産法律事務部副主任，京師深圳律所審判研究中心研究院研究員、京師深圳律所書畫院院長，深圳律師協會第十一屆房地産法律專業委員會委員。

業務領域：

主要從事房地産訴訟與非訴、債權債務處理、建設工程、公司治理、刑事辯護等領域。