新《公司法》研究系列文章之二：董監高的義務及民事風險
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上一篇文章中，筆者主要在新《公司法》的架構下，研究了減資的類型、減資的法定程式以及違法減資的法律後果。本篇文章中，主要講一下董監高在履職時的民事風險提示。本文中的董監高，即公司的董事、監事、高管，其中董事、監事由股東會選舉和更換，其代表了背後各方股東的利益，負責公司日常經營事務的決策、監督等，而高管在新《公司法》第二百六十五條中也進行了明确的列舉，即包含了公司的經理、副經理、财務負責人，以及上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員，高管主要負責公司日常的經營管理，執行董事會的決策等。董事、監事、高管等個體共同搭建了公司管理體系的頂層架構，是公司管理的核心人員，一定程度上決定了公司未來發展的方向、高度。
新《公司法》下的公司治理，依然是以股東會為權力中心、以董事會為經營決策和執行、以監事會為監督的頂層架構機構，但在一定程度上增加了董事會在公司治理的權限。董事會成員、監事會成員由股東會選舉而來，其職權來自于公司股東會的賦予，在履行職責時應當對公司負責；高管由董事會決定聘任，來執行董事會的決策，其對内對外皆代表公司行使相關職權，在履行職責時也應當對公司負責。董監高在享有法律規定公司賦予其職權的同時，也應當遵守法律法規及章程規定其必須遵守的義務，是以其風險就來源于其自身的職權，如果董監高違反了法律法規及章程的相關規定，給公司、股東或者債權人造成了損失，其可能會面臨着民事賠償責任，甚至在一定情況下可能面臨着刑事責任。在本文中，筆者主要分析總結一下董監高在履職時必須遵守的義務，進而對其可能面臨的民事賠償風險進行一下總結。
一、董監高的忠實義務
即公司的董事、監事、進階管理人員應當忠于公司，不得“吃裡扒外”。新《公司法》第一百八十條第一款規定：“應當避免個人利益與公司利益發生沖突，不得利用職權牟取不正當利益”，忠實義務是消極的義務，就是禁止做的一些事情，具體來說就是公司的董監高，首先應當避免個人利益與公司利益發生沖突，當沖突無法避免時，應當先維護公司利益，并且不得利用公司職權為自己或者第三人牟取不正當利益，簡單一句話概括就是“不能為了私利實施損害公司的行為”。在新《公司法》中，關于董監高禁止實施的行為，又分為絕對禁止實施的事項和相對禁止實施的事項，具體如下：
1、絕對禁止實施的事項，見新《公司法》第一百八十一條：（一）侵占公司财産、挪用公司資金；（二）将公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（三）利用職權賄賂或者收受其他非法收入；（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）違反對公司忠實義務的其他行為。
違反絕對禁止行為的法律後果，很明顯，極大可能會面臨刑事責任。
2、相對禁止實施的事項，即原則上禁止實施，但滿足了相關條件下是可以實施的。主要包含以下幾種：
(1)關聯交易，見新《公司法》第一百八十二條。
禁止董監高實施關聯交易，主要是因為董監高作為公司的核心管理人員，若自己與公司進行交易，很容易且有可能會産生利益輸送或者資産轉移，進而損害公司的利益。新《公司法》不僅将禁止關聯交易的主體明确為董監高，還擴大到董監高的近親屬（這裡的近親屬，屬于民法範疇，不僅包含配偶、父母、子女，還應當包含兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）以及其他有關聯關系的關聯人，不僅禁止以上人員自己名下企業進行關聯交易，還禁止間接控制的企業進行關聯交易，簡而言之，就是可能與董監高有關聯關系的企業，原則上均禁止與公司進行交易。
例外情況：向股東會或董事會報告，按公司章程規定，由股東會或董事會決議同意的就可以，意思就是說公司董事會或者股東會同意的關聯交易，就可以實施。
（2）謀取屬于公司的商業機會，見新《公司法》第一百八十三條。
公司的商業機會屬于公司的利益，公司的董監高以其職務便利，也很容易可以為自己或者為他人争取到，進而會損害公司的利益。
但也有例外情況，即以下兩點，隻要符合其一，董監高就可以自己利用或者推薦給他人：（一）向董事會或者股東會報告，按照公司章程規定，經過董事會或者股東會決議通過的；（二）法律法規或者章程規定，公司不能利用該商業機會的。
（3）競業禁止，見新《公司法》第一百八十四條。
競業，就是與公司存在競争的同類業務，禁止董監高競業，就是指董監高不得自己經營或者為他人經營與自己公司存在競争的同類業務。這裡的同類業務，一般就是指公司營業執照上記載的經營範圍或者與公司實際經營的業務、産品或者服務是否存在替代關系。
同樣，禁止董監高實施同業競争也存在例外情況，就是向董事會或者股東會報告，按照公司章程規定，經過董事會或者股東會決議通過的就可以實施。
對于董監高來說，以上三個相對禁止的行為，隻要公司董事會或者股東會同意實施，就不違反忠實義務。但需要注意的是，以上三個事項在董事會表決時，與決議事項有關聯的董監高需要回避，不能參與表決，也不能接受他人委托代行表決權，如果出席董事會會議的無關聯董事人數不足三人的，應當将事項交由股東會審議，并且在股東會審議時，股東會有權要求相應的董監高列席會議，并接受股東的質詢。（見新《公司法》第一百八十五條、一百八十七條）
違反相對禁止行為的法律後果：如果董監高違反了相對禁止實施的行為，按照新《公司法》一百八十六條的規定，董監高所得的收入要全部歸公司所有，并且如果給公司造成了損失，公司也有權要求董監高承擔賠償責任（見新《公司法》一百八十八條），且如果公司不要求賠償的情況下，符合條件的股東可以請求監事會或者董事會對違反規定的董監高向法院提起訴訟，甚至可以以股東自己的名義對違反規定的董監高向法院提起訴訟，請求向公司賠償損失。（見新《公司法》第一百八十九條）。
從以上絕對禁止和相對禁止的事項來看，董監高大多數禁止實施的事項都跟公司的“錢”和“商業機密”有關，那麼筆者建議，董監高在履職時，謹慎管控涉及公司資金往來及商業秘密、資訊披露等事項，做到公司的每筆收支均有依據，均通過公司賬戶處理等，保留相關會議記錄，以盡力将風險降到最低。
二、董監高的勤勉義務
JINGSH SHENZHEN
新《公司法》第一百八十條第二款：董事、監事、進階管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。從規定可以看出，要求董監高必須盡到一個公司管理者應當合理注意的義務，以公司管理者的身份應當具有的謹慎态度，要求在履行法律法規及章程規定的職權範圍内，必須時時以公司利益為先，不能發生重大過失或者疏忽大意給公司造成不利的影響或者造成損失。勤勉義務，是一個原則性規定，對于董監高來說，根據其在公司職位和權限的不同，責任也不同，那麼對于勤勉義務的标準，也應當有所不同，簡而言之，就是董監高應當去做的事，就應當依照法律法規和章程規定去辦好，不能疏忽大意或者發生重大過失行為。是以，隻要是與董監高有的職責的規定，就應當按照法律法規或者公司章程規定去履行，例如召集股東會，催繳股東出資、向股東會報告、執行股東會的決議、法定代表人辭任的應在三十日内确定新的法定代表人等等，如怠于履行這些職責，都有可能構成違反勤勉義務。
新《公司法》對董監高的勤勉義務進行了明确的定義，也對部分違反勤勉義務的場景進行了進一步規定，筆者總結了以下十種情況，董監高可能會因為違反了對公司勤勉義務，可能會面臨民事的賠償責任。
三、董監高履職時的風險提示及應對建議
董監高在履行公司職務時，因法律法規和章程規定其應當履行的義務，或者因個人職務應當主動履行的事務，或者因疏忽過失的行為，或者被迫實施的行為，或多或少的都有可能會造成公司損失、股東損失、或者債權人損失，以下是筆者總結新《公司法》規定，總結出董監高可能會面臨的十大賠償責任，及筆者的一點建議：
1、未履行催繳出資義務，董事可能會面臨的民事賠償責任；
新《公司法》第五十一條，有限責任公司成立後，董事會應當對股東的出資情況進行核查，發現股東未按期足額繳納公司章程規定的出資的，應當由公司向該股東發出書面催繳書，催繳出資。未及時履行前款規定的義務，給公司造成損失的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。
這是法律規定董事應當主動履行職務、應盡勤勉義務的展現，也是新《公司法》新增加的内容。是以筆者建議：公司董事會成立後，應當及時核查股東出資情況，向未按期足額繳納出資的股東發出催繳通知，并且要保留好相關催繳股東出資的憑證。
2、對股東抽逃出資有責任的董監高可能會面臨連帶賠償的民事責任；
新《公司法》第五十三條，公司成立後，股東不得抽逃出資。違反前款規定的，股東應當返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、進階管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。
新《公司法》将原“協助抽逃出資”改為“負有責任”，這明顯增加了董監高的風險，原來是主動的協助，現在如果存在過失行為導緻股東抽逃出資，董監高都有可能要承擔賠償責任，即沒有盡到合理的注意義務，也是未盡到勤勉義務的展現。是以筆者建議：董監高在履行職務時，如果有察覺到股東存在抽逃出資行為，既不能積極協助，也不能采取放任不管的态度，應當及時報告董事會糾正股東的行為，否則就要與抽逃出資的股東承擔連帶責任。
3、董事會決議緻公司損失，董事可能會面臨的民事賠償責任；
新《公司法》第一百二十五條第二款，董事應當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東會決議，給公司造成嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任；經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。
根據該規定，可以分析得知：首先，董事會的決議需要違反法律、法規或者公司章程、股東會決議；其次，該次董事會的決議給公司造成嚴重損失了；再次，對于董事會的決議，董事在表決時未明确表明異議且未記載于會議記錄的。以上三個條件均符合的情況，董事才能免責。按照該條了解，因為要“表明異議”，是以在董事會決議時，投出棄權票的，也不一定能免責，是以筆者建議：董事應當依照法律、法規或者公司章程、股東會決議來審議和表決事項，對于專業的、複雜的決議事項，最好在遵守法律法規規定和章程規定的前提下尋求其他專業意見，避免會議表決時随大流或随意投票。如果決議有風險的，可以投反對票，并将異議理由記載于會議記錄中。
4、财務資助他人取得公司股份造成公司損失的，董監高有可能會面臨民事賠償責任；
新《公司法》第一百六十三條，公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他财務資助，公司實施員工持股計劃的除外。為公司利益，經股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供财務資助，但财務資助的累計總額不得超過已發行股本總額的百分之十。董事會作出決議應當經全體董事的三分之二以上通過。違反前兩款規定，給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、進階管理人員應當承擔賠償責任。
這是新《公司法》增加的内容，簡單的說就是幫助他人購買自己，這種行為是相對禁止的，在一定條件下也是可以的，比如為了公司利益，經法定程式的幫助他人購買自己的行為就是允許的，而在新《公司法》實施之前，這些都是被明确禁止的，是以這一條的改動是本次修訂較大的改動之一。而對于董監高在該财務資助行為中，也是需要盡到合理的審慎義務，如果因重大過失造給公司造成損失了，需要對公司承擔賠償責任。是以筆者建議：如果公司涉及财務資助的，董監高在履職時，應當警惕該資助是否合法合規，以及是否對公司有利，特别是股東會授權董事會決議的，應當更加謹慎。
5、違法、違規履職緻公司損失，董監高有可能會面臨民事賠償責任；
新《公司法》第一百八十八條，董事、監事、進階管理人員執行職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
這條規定就是要求董監高在履行公司職務時，要時刻以法律、行政法規規定或者公司章程的規定為标準，是身為董監高履行勤勉義務和忠實義務的展現。
6、履職時，故意或者重大過失緻他人損失，董高有可能會面臨民事賠償責任；
新《公司法》第一百九十一條，董事、進階管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、進階管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。
這條也是新增加的條款，董事、高管存在故意或者重大過失的，給公司造成損失的，要承擔賠償責任，緻他人損失的，也應當承擔賠償責任。如果是沒有違法、違規的一般過失行為緻他人損失的，一般由公司作為雇主，來承擔賠償責任。是以筆者建議：執行公司職務時，不僅應當考慮公司的利益，還應當考慮執行該公司職務行為是否會造成他人損失，是以應當謹慎行事。
7、違法配置設定利潤緻公司損失，董監高均有可能會面臨民事賠償責任；
新《公司法》第二百一十一條，公司違反本法規定向股東配置設定利潤的，股東應當将違反規定配置設定的利潤退還公司；給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、進階管理人員應當承擔賠償責任。
就配置設定利潤而言，有着一定的程式和條件，一般由股東會作出決策，但董監高在配置設定利潤的過程中，也要履行一定的職責，如果對違法配置設定利潤未盡到忠實義務和勤勉義務，有可能會承擔民事賠償責任。是以筆者建議：董監高在公司配置設定利潤時，應當對于公司股東會表決程式，是否達到配置設定條件、稅費承擔、配置設定方案是否違反法律規定或者章程約定等進行合規審查，應當及時發現可能存在的錯誤和漏洞，并進行及時的補救。
8、違法減資緻公司損失，董監高均有可能會面臨民事賠償責任；
新《公司法》第二百二十六條，違反本法規定減少注冊資本的，股東應當退還其收到的資金，減免股東出資的應當恢複原狀；給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、進階管理人員應當承擔賠償責任。
如上條所述，減少注冊資本，也有着一定的法定程式和條件，如果未按照法定程式進行減少注冊資本，輕則減資行為無效，重則導緻公司損失，如果沒有發現其中的過錯和問題，也是未盡到勤勉義務的展現，也要承擔賠償責任。是以筆者建議：董監高在公司減少注冊資本時，應當切實監督減資流程規範，對于編制資産負債表及财産清單要真實反映公司情況，對于是否通知債權人、是否公告、是否及時做出工商變更登記等，要完全按照法定程式辦，尤其涉及定向減資時，應當特别關注是否合法合規。
9、未及時履行清算義務緻債權人損失，董事面臨民事賠償責任；
新《公司法》第二百三十二條，公司因本法第二百二十九條第一款第一項、第二項、第四項、第五項規定而解散的，應當清算。董事為公司清算義務人，應當在解散事由出現之日起十五日内組成清算組進行清算。清算組由董事組成，但是公司章程另有規定或者股東會決議另選他人的除外。清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。
按照該條規定，一般情況下公司的董事就是該公司的清算義務人，當公司出現需要進行清算解散的，就應當組成清算組進行清算，要盡到董事的勤勉義務，除非公司章程另有規定或者股東決議會另選他人，否則未及時清算的責任就會讓董事來承擔，給公司或者債權人造成損失的，就要承擔賠償損失的責任。是以筆者建議：當公司出現清算事由時，董事作為清算義務人，應當在法定時限内組成清算組進行清算，切忌擅自向債權人進行個别清償。
10、怠于履行清算職責緻公司損失或者故意、重大過失緻債權損失的，董事面臨民事賠償責任；
新《公司法》第二百三十八條，清算組成員履行清算職責，負有忠實義務和勤勉義務。清算組成員怠于履行清算職責，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任；因故意或者重大過失給債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。
上條是說未及時進行清算，董事會承擔責任，該條規定是說就算進行清算了，但未盡到忠實義務和勤勉義務，怠于履行清算職責，造成公司損失了，也要承擔賠償責任。故意或者重大過失行為，緻使債權人利益受損的，也可能要承擔債權人的損失。筆者建議：如果董監高被任命為清算組成員後，應當盡忠職守、勤勉盡責、積極履行清算義務，保留好相關履行清算職責的相關證據。
四、董事義務身份的擴張
新《公司法》規定了董事的勤勉義務和忠實義務，但在實踐中，公司的一些股東沒有董事身份，但借助在公司的話語權，事實上在執行公司的事務，即所謂的“事實董事”，他們“不擔任公司董事但實際執行公司事務”，主要是由于他們背後控股股東或者實際控制人的身份而定的。是以新《公司法》第一百八十條第三款進行了補充，控股股東、實際控制人雖然不擔任董事，但執行公司事務的，在執行職務的過程中，禁止實施的事項也不能實施，需要向董事會或者股東會彙報審批的也應當由董事會或者股東會審批，該盡到合理注意義務的也應當履行，也要遵守董事對于公司的勤勉義務和忠實義務。相應的，如果非董事的控股股東、實際控制人在執行公司事務的過程中，違反了勤勉義務和忠實義務，那該承擔刑事責任的也應當承擔刑事責任，該承擔民事責任的應當承擔民事責任。
在實踐中，為了規避勤勉義務和忠實義務，如果控股股東、實際控制人不直接執行公司職務，而是訓示董事、高管來執行事務，從事一些損害公司或者股東利益的行為的，就是所謂的“影子董事”在這種情況下，新《公司法》新增了一條規定，要求控股股東、實際控制人對執行事務董事的賠償承擔連帶責任，即新《公司法》第一百九十二條。其實這條規定的目的主要就是為了防範控股股東、實際控制人利用董事、高管執行公司事務，進而損害公司和小股東的利益。但反過來，即便董事、高管本無意損害公司、小股東利益，但受了控股股東、實際控制人的訓示從事了相關的行為，同樣要與控股股東或者實際控制人承擔連帶責任，是以在一定情況下，又無形的增加了董事、高管履職的風險，是以新《公司法》推出了“董事責任保險”。
五、董事賠償責任保險
根據前述總結，董事在履行公司職務時，因違反法律法規或者章程規定，因故意或者重大過失或者因未積極履行職務行為都會導緻可能緻使公司、股東或者債權人産生損失，面臨的民事賠償風險很多，是以新《公司法》第一百九十三條推出了“董事責任保險”。即“公司可以為董事因執行公司職務承擔的賠償責任投責任保險”，這個制度的推出，大大降低了董事因執行事務遭受的賠償責任，但需要注意，責任保險僅限于董事，并且僅限因執行職務承擔的賠償責任，而且并非所有違反忠實義務和勤勉義務的行為所造成的損失賠償均有承保，在本文中，違反忠實義務和勤勉義務有些是故意行為，有些是過失、重大過失或者疏忽大意，在實踐中，董事責任保險保障的應當是過失、重大過失或者疏忽大意所造成的損失，對于故意違法的行為，應當會排除在承保的範圍之外。
六、小結
新《公司法》即将實施，作為公司的董監高，筆者建議在履行職責時，應當以維護公司、股東以及公司債權人利益為目标，明确自身責任，有所為，有所不為，規範合法合規的履職，了解風險，防範風險！
//往期回顧：
1.新《公司法》研究系列文章之一：減資
作者介紹
周闫小宇律師
北京市京師（深圳）律師事務所房地産法律事務部副主任，京師深圳律所審判研究中心研究院研究員、京師深圳律所書畫院院長，深圳律師協會第十一屆房地産法律專業委員會委員。
業務領域：
主要從事房地産訴訟與非訴、債權債務處理、建設工程、公司治理、刑事辯護等領域。