从近期发生的SEP诉讼，思考汽车行业的标准必要专利许可费应向谁征收？

随着汽车行业在新能源、自动驾驶技术以及车联网方面的产业化，汽车领域成为全球各大高科技巨头争相发力的赛道。

从Statista发布的数据来看，2021年全球汽车销售量相比2020年增长4.5%，而电动汽车的销量增长超过了100%.与消费端强劲的需求相比，近期全球范围汽车行业供应链短缺，尤其是关键芯片的供应短缺进一步加剧了汽车行业的竞争。与之而来的是全球范围内汽车行业专利诉讼的频发。

以美国为例，据不完全统计，2022年3月份，仅在联邦地区法院针对汽车生产商发起的专利诉讼就高达二十多件，涉案的企业包括福特、丰田、大众、梅赛德斯奔驰、特斯拉、路虎、尼桑等等诸多全球大型汽车厂商。在绝大多数案件中，汽车厂商被诉专利侵权诉讼，其中很大部分案件是由NPE发起。汽车有可能是智能手机之后，又一个全球范围内专利诉讼的风口。

尤其是，由于LTE技术在汽车领域的应用，通讯领域的标准必要专利权人已经开始将手从智能手机伸向汽车。从2019年的Nokia vs.Daimler开始，在欧美市场已经有标准必要专利诉讼发生。

从已经发生的几起标准必要专利诉讼来看，诉讼相关方寻求解决的一个主要的分歧是，在汽车行业，标准必要专利许可费应当向谁来收取？

在Nokia vs. Daimler案中，随着双方和解协议的达成，大家没有等来欧洲法院(CJEU)对于关键问题的解答，不过却清楚地看到了汽车生产商与标准必要专利权人在这一问题上的博弈。从下文所示的美国法院最近作出的Continental vs. Avanci的一案中，我们可以看一下汽车产业链中另一个关键的角色-汽车零部件供应商，与标准必要专利权人之间对于这一问题的角力。

Continental vs. Avanci

Continental是全球领先的汽车零部件供应商，其提供包括TCU在内的车联网设备。所述TCU是指汽车远程信息控制单元，用以嵌入汽车提供无线连接的设备，其据称使用了2G、3G和4G蜂窝通信领域的标准必要专利。

Avanci是所述标准必要专利权人所组建的专利池的许可代理。根据许可代理协议，Avanci仅能将相关标准必要专利许可给汽车生产商或者OEM。如果汽车零部件供应商希望获得相关许可，则只能与标准必要专利权人单独协商。

Continental分别向Avanci以及部分标准必要专利权人寻求专利许可未果后，将Avanci与部分标准必要专利权人诉诸法院，认为其拒绝许可的行为违反了FRAND承诺，同时违反美国反垄断法。

案件的一个争议焦点在于联邦法院是否对该案件有管辖权。

上诉法院认为联邦法院对本案没有管辖权，因为Continental的起诉不具备宪法第三条规定的“案件”或者“争议”的要求。

要确立宪法第三条规定的诉权，原告必须证明（1）遭受了实际的损害，（2）该实际的损害可以归咎于被告的被诉行为，并且（3）该实际的损害可以通过有利的司法判决来得到救济。

其中，“实际的损害”是指对于合法权益的侵犯，这种侵犯要求是（1）实在的、特定的，并且（2）实际的或者即将发生的，而不是推测的或者假设的。

Continental主张了两种损失理论，但是联邦巡回上诉法院认为均不能证明其具有宪法第三条要求的适格性。

（1）Continental认为，如果Avanci与汽车生产商达成的专利许可不符合FRAND原则，则这种不符合FRAND的许可费将有可能通过Continental与汽车生产商之间的赔偿协议（indemnity agreements）而转嫁给Continental。

上诉法院认为此种“损失”的发生需要多重假设的成立，首先需要假设Avanci向汽车厂商授予的专利许可是违反FRAND的许可，另外需要假设汽车厂商会向Continental主张许可费的赔偿，所以上诉法院认为Continental主张的此等“损失”并不是实际的或者即将发生的损失。

（2）Continental另外主张，标准必要专利权人有义务向实施相关标准的企业授予FRAND专利许可，否则将使得该企业无法生产符合该标准产品，从而构成对该企业财产权的侵犯。

上诉法院认为，Avanci的拒绝许可的行为并未损害Continental的财产权，因为Avanci正在与汽车生产商沟通SEP的许可协议，汽车生产商拿到许可之后，Continental从中获益而可以向汽车生产商提供所述TCU产品。

综合以上，上诉法院认为Continental没有实际的损失发生，从而不具有宪法第三条规定的“案件”或者“争议”的要求。

虽然在本案中，美国法院并未对题述的问题进行实体审理，但是通过本案可以清晰地看到Continental作为汽车零部件供应商对于该问题的立场。从Nokia vs. Daimler案件中，零部件供应商间接参与诉讼支持Daimler的请求，到本案中作为原告直接向标准必要专利权人发起诉讼，反映了至少从零部件供应商看来，在汽车行业标准必要专利化进程之初解决这个问题的紧迫性与必要性。

如果在汽车产业链上，标准必要专利的实施者是多个主体时，标准必要专利权人应当向谁收取专利许可费，是终端产品生产商还是零部件供应商？

根据专利权用尽的原则，专利权人只能在同一产品的产业链上收取一次许可费。那么专利权人向哪个层级的企业来收取，对于相关主体的影响很大，争议也很大。涉及的考量因素很多，其中最直接的可能是许可费的高低。

以智能手机为例，同样的技术，如果是向上游的芯片供应商收取许可费，那么许可费率的计算基准是芯片的价格；而如果是向下游的手机生产商来收取许可费，那么许可费率的计算基准是手机的整机价格。

作为标准必要专利权人之一，Nokia希望能够延续智能手机领域的普遍做法，继续通过终端产品即汽车生产商或者OEM来收取许可费，而不是向直接使用其技术的零部件产品供应商Continental收取。

汽车生产商对此有异议很容易理解，正如在Nokia vs. Daimler一案展示的那样，Daimler不愿意与Nokia协商标准必要专利许可，而认为Nokia应当向其零部件供应商来谈。

作为零部件供应商而言，其既不需要缴纳专利许可费，又可以通过汽车生产商的分许可或者再许可而实施专利，为什么还会对此有异议，甚至会主动要求直接向标准必要专利权人缴纳许可费呢？

除了Continental在本案中提到的两种“损失”之外，还有一个比较重要的原因，就是按照终端产品征收许可费的方案，零部件生产商只能根据汽车厂商的订单来生产，因为专利许可掌握在汽车厂商手中，不仅使得零部件生产商在与汽车厂商的合作过程中谈判地位大为降低，还使得零部件厂商也不能为其他汽车厂商生产零部件，从而其产能也受到极大限制。

而反观标准必要专利权人，其除了从汽车厂商攫取高昂的许可费之外，还能垄断产业链上游的零部件市场，通过拒绝向其他零部件生产商授予许可，而在该市场消除竞争，获取垄断利润。

从专利法的理论上来看，两种做法各有道理，司法实践中也既有法院支持“SSPPU”(最小可适销拆分单元)的标准，又有支持“终端产品”的收费基准的案例，比如在Nokia vs.Daimler一案中，曼海姆地区法院一审就不仅支持了Nokia关于以终端产品作为收费基准的主张，而且明确拒绝了Daimler关于以SSPPU的许可费率计算方案。

所有增加的成本肯定最终会由消费者来买单。从消费者的角度肯定是希望看到一个竞争更加充分的汽车工业产业链，真正从技术的发展与标准化的过程中获得实惠。然而，随着Nokia与Daimler在欧洲的诉讼和解，以及美国联邦巡回上诉法院因管辖权问题而未对案件实体部分进行审理，这样的争议在汽车行业可能仍将持续。至于能否在汽车领域日益频发的专利诉讼中得到有效解决并且逐渐形成惯例，我们拭目以待。