正当防卫与互殴究竟区别在哪？法院怎么认定？

一、前言

2019年12月的一天，年逾六旬的唐某在大街上随意吐口水，不慎吐到19岁的学生黄某身上，唐某拒绝道歉后，双方既动口又动手，导致唐某轻伤、黄某轻微伤。去年8月，公诉机关以黄某涉嫌故意伤害罪向广州市荔湾区人民法院提起公诉。最后法院经审理认为，黄某的行为构成正当防卫，且正当防卫亦没有明显超过必要限度，依法不负刑事责任，亦不应承担民事责任。

这个案例，当时还是引起了一定热议的。大家都在讨论正当防卫和互殴到底有什么区别，法院又是怎么认定为正当防卫的。今天，笔者就从法律的角度分析正当防卫和互殴，到底差别在哪。

二、法律分析：

《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

由上述规定可见，构成正当防卫可以概括为以下几个条件：

1、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利和其他权利免受不法侵害而实施的。

2、必须有不法侵害行为发生。所谓“不法侵害”，指对某种权利或利益的侵害为法律所明文禁止，既包括犯罪行为，也包括其违法的侵害行为。

3、必须是正在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生，因此，不法侵害必须是正在进行的，而不是尚未开始，或者已实施完毕，或者实施者确已自动停止。否则，就是防卫不适时，应当承担刑事责任。

4、必须是针对不法侵害者本人实行。即正当防卫行为不能对没有实施不法侵害行为的第三者（包括不法侵害者的家属）造成损害。

5、不能明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受一定限度的制约，即正当防卫应以足以制止不法侵害为限。

而互相斗殴，特指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。可见认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上是否具备正当防卫的意图。

三、正当防卫与互殴的互相转化

正当防卫转化成互殴的典型便是“追击”问题。在不法侵害者停止或退出侵害转身逃跑后，防卫人继续对对方进行殴打，此种情形下，防卫人行为的性质已经转变，从原来的防卫方变为对另一方的加害。这种情形就极有可能被法院判为防卫过当乃至互殴。

而互殴转化成正当防卫的典型便是“约群架”行为。双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为，此时仍认定互殴行为不属于正当防卫。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。

生活中一个常见的误区是，“相互动手便是互殴”。并非所有的相互动手都是“互殴”；并非因相互动手受到伤害、或受伤较重或死亡的一方都是受害者，看似吃亏的一方也可能是侵害方；有时候，参与“互殴”的一方很可能是在正当防卫等种种稀奇古怪的情形，给法官带来压力。

结合以上的文字，相信大家也能认识到，在司法实践中，正当防卫的认定一直都是难以把握的事情。防卫人在受到外界的不法侵害时，即使是自我保护的正常反击，在疼痛和恐惧、愤怒之类情绪的刺激下也难免转变成想打爆对面的防卫过当乃至互殴行为。人毕竟是情感动物，你不能要求一个普通人在面对不法侵害威胁的时候，还要冷静思考什么时候才能出手，什么时候必须停手，这是强人所难。也正因如此，实践中较难成立标准的正当防卫，毕竟打着打着就上头了，目的从保护自己变成了打倒对面，那正当防卫被曲解成互殴也是意料之中的事了。

（作者：北京市京师（重庆）律师事务所，郭元江、谭凯文，转载请注明出处）