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你知道正当防卫的证明模式吗

作者:探花在京

在所有刑事案件中,“正当防卫”或许是最能牵动舆论媒体神经的关键词之一。尽管大陆近期认定正当防卫的典型案例中,控方均主动承担了正当防卫的证明责任,但仍然存在检察机关与公安机关、上级检察机关与下级检察机关之间观点冲突,多次退回补充侦查的情况,这也说明正当防卫的证明难度较高,司法实践中常有分歧。

能有效兼顾经验法则与证据规则、指引实体要件之程序推进的“整体主义”证明模式或许是正当防卫证明可能之选择。这一证明模式遵循从“原子”分析到整体认知的证明逻辑,试图实现从“开放”之构成要件到“闭合”之裁判结果的推演,从“原子”之证据信息到“整体”之证明体系的递进。

一、经验法则与“概括”的合理运用

如果说“原子主义”证明模式以证据“原子”的分析和推理并由此提取关键信息为基础,那么“整体主义”证明模式又是以“原子”分析为基础,整合所有证据信息形成整体认知并试图完成“故事”的建构和叙述,除了遵循证据规则,还需要结合经验法则和逻辑法则,使得“整体认知”更加丰满,最大限度地还原案件事实。

在近期一例认定正当防卫的案件中,裁判文书的说理部分如是写道:“综合侵害方所持凶器、人数、已经实施的行为以及实施行为的场所等情形,以普通人的认识水平判断,不法侵害已经达到了严重危及张那木拉(原审被告人)人身安全和生命安全的程度,符合上述法条规定的正在进行的行凶暴力犯罪。”(天津市第一中级人民法院(2018)津01刑终326号刑事判决书)不难发现,“以普通人的认识水平判断”即意味着根据经验常识判断,而经验法则、逻辑法则也的确在正当防卫的证明过程中发挥着举足轻重的作用。

案例1:王某与李某系上海一家餐厅的送餐员,两人因送外卖产生纠纷,在餐厅厨房外的过道处发生争执。李某用拳头多次击打王某头部,王某被李某推打至厨房内,顺手拿起一把菜刀向李某头部和肩部击打,造成李某轻伤二级。检察官在审查该案时注意到,王某曾因脑出血做过手术,左侧头部有10公分头皮未长头发。事发当时的现场监控视频显示,人高马大的李某主动攻击在先,且每一拳均直接攻击王某的头部,身材弱小的王某开始时处处躲避并未还手,因头部多次被击打而撞至墙壁,被逼退至厨房后顺手拿起菜刀反击。

案例1中,面对李某的侵害,王某进行了防卫,但是否系正当防卫,需要考量不法侵害的暴力程度以及防卫是否控制在必要限度,而判断的标准应当由防卫人出发,结合其面对不法侵害时的心理状态。该案中检察官发现防卫人头部曾做过手术,而侵害人直接攻击防卫人头部甚至因此使其头部撞击墙壁。根据经验常识,曾经受伤的身体部位更害怕遭受击打,受到攻击时往往也会下意识地对曾经受伤的部位进行重点保护,王某在曾受伤部位经受击打的前提下,其对于防卫限度的控制可能有所放宽。因此,即便该案中侵害人仅使用拳头击打防卫人,而防卫人使用菜刀进行反击,其防卫也并没有明显超过必要限度,此即整合证据信息后参考经验法则作出的综合判断,符合“整体主义”之思路。

当然,经验法则和逻辑法则的运用并非恣意,需要遵循一定的规律和方法。对此,英美证据理论中的“概括”(generalization),是可参考的理论。从证据性事实到待证事实,即从特定证据到特定结论,其中每一推论步骤都需要通过参照至少一个“概括”来加以证成。

二、“环环相扣”的证明而非强求“印证”

事实上,即便在英美证据理论中,对于“整体主义”究竟如何建构、如何运用,也尚未达成一致,只是在某些体现“整体主义”的具体问题上业已达成共识,例如,某个证据是否采纳可能取决于其它事实的证明,即存在“环环相扣”的证明,当一辆汽车在特定的时间通过某个地点,除非有证据证明这辆汽车就是被告的车,否则前述事实对该案没有证明力。

某个行为或陈述之证据的关联性依赖于特定的前提事实,一旦事实之间出现脱节就会丧失证明力。需要说明的是,证据信息之间“环环相扣”,并不等于证据之间的相互印证,一个证据可能包括多个信息,在这之间也可能是“环环相扣”的,甚至可能是符合“整体主义”之故事完整性的。尤其是在正当防卫的证明过程中,其本质目的在于出罪,是试图运用反向信息瓦解入罪的证明体系,并不需要在事实上强求“印证”,否则可能导致人为地提高正当防卫的证明难度和认定标准。此外,毋需强求“印证”的另一个原因在于,随着时代的发展,司法实践中的一些新问题是印证理论所无法解释的。

案例2:被告人姜方平得知与其有过纠纷的郑水良当日曾持铁棍在姜金木家向其父姜良新挑衅后,便前往郑水良家滋事。因郑水良不在家,姜方平便返回,并从路过的叶小飞家的厨房内取了一把菜刀藏于身后。当姜方平行至该村柳根根门前路上时,郑水良赶至并持铁棍打姜方平,姜方平即持菜刀与郑水良对打,并用菜刀砍伤郑左手腕关节,姜方平也被随后赶至的郑水良之女郑华仙砍伤。

在正当防卫的认定中,需要区分互殴与正当防卫行为,当事人双方持有事先准备的工具,并不能简单地被断定具有斗殴或攻击的故意,而是应当根据相关事实“环环相扣”地证明事先准备工具的意图。案例2中,法院最终认定:“姜方平在得知原与其父有过纠纷的郑水良对其父亲实施挑衅后,即四处寻找郑水良并准备菜刀蓄意报复,其事先就存在着斗殴故意,之后亦积极实施伤害行为。”姜方平在滋事未果后取刀藏于身后,滋事出于主动而藏刀也是其滋事未果后试图采取进一步行动的准备,两者存在关联,这意味着姜方平事先准备工具目的在于斗殴而非防卫,因此,其行为自然不能被认定为防卫行为。然而事先准备工具除了用于攻击,也可能用于防卫。 

三、产生合理怀疑的多元化形式

2012年大陆《刑事诉讼法》修改时,细化了“证据确实、充分”的认定条件,引入了“排除合理怀疑”的表述,实现主客观要素相结合。然而,“排除合理怀疑”之立法固然已经完成,司法实践中却至今缺失“排除合理怀疑”之思维。

在“整体主义”证明模式的语境下,“证据确实充分”且“排除合理怀疑”即意味着各证据“原子”中包含的正向信息所组成的证明体系已然形成整体认知,足以入罪,而“合理怀疑”即是证据“原子”中包含的反向信息,倘若无法排除,即说明案件存有疑问,根据疑罪从无原则,应当作出罪处理。

在被追诉人主张正当防卫的案件中,前已述及,应当由控方承担证明责任,倘若无法证明不存在正当防卫行为,则风险由控方承担,应当认定正当防卫行为存在。因此,为了提升裁判的可靠性,应当在保障证据(信息)合法性的前提下,将更多信息纳入裁判者视野,为其判断提供参考。尤其是涉及正当防卫的案件中,信息源应当不限于法定证据形式。

在正当防卫的证明过程中,主观性事实证明难度较高,加之证明目的在于形成合理怀疑,可以不拘泥于法定证据形式,纳入社会调查报告在内的更多信息,为裁判者判断提供参考。这既是应对主观性事实之证明难度的尝试,也符合“整体主义”证明模式之进路,即运用多元化的信息载体在证据的“间隙”之处进行填补,进而形成整体认知或产生合理怀疑。

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