朱慶育：強制秩序與法律⾏為

⼀、私法⾃治與強制秩序

⼆、違反法律禁令的法律⾏為

（⼀）法律規範與法律⾏為的效⼒

（⼆）效⼒性與管理性強制規定

（三）法律禁令的類型

1. 形式判别

2. 實質判别

（1）内容禁令

内容禁令與處分⾏為抽象原則

（2）實施禁令

（3）純粹秩序規定

（四）參引性規範

三、違背公序良俗的⾏為

（⼀）公共秩序與善良⻛俗

（⼆）社會公共利益與公序良俗

（三）違背公序良俗⾏為的構成

“中國公序良俗第⼀案”

（四）法律效果

四、形式強制

（⼀）要式⾏為的正當性

（⼆）法律效果

1. 法律⾏為⽆效

2. ⽆效之例外

（1）形式瑕疵之補正

（2）法律另定效果

（3）誠信原則之适⽤

形式強制之檢讨

1. 關于維護當事⼈利益

2. 關于維護第三⼈利益

3. 關于維護公共利益

⼀、私法⾃治與強制秩序

法律⾏為可能涉及特定第三⼈，此時可通過效⼒待定制度矯正第三⼈的“他治”狀态，法律⾏為當然還可能涉及不特定的第三⼈。抽象的不特定第三⼈構成公共秩序。維續社會共同體以尊重必要的強制秩序為前提，該強制秩序不得為任何個别意志所改變，處于⾃治領域之外。是以，如果法律⾏為與強制秩序相抵觸，⾏為效⼒可能出現瑕疵。

以拘束⼒為标準，法律規範可作任意規範與強制規範之區分。任意規範可為當事⼈改變或排除，⽆法建構強制秩序。代表強制秩序者，唯強制規範⽽已。強制規範可再分為強⾏規範（指令）與禁⽌規範（禁令），前者指⽰當事⼈為積極⾏為，後者禁⽌當事⼈為某種⾏為。基于私法的⾃治屬性，私法強制規範基本上都是禁⽌規範。職是之故，法律⾏為之違反強制秩序，以違反禁⽌規範的形式表現。

法律規範還可根據構成要件的确定程度區分為規則與原則。規則的構成要件較為具體，适⽤時較具确定性，但同時意味着，規則系以列舉的⽅式對法律⾏為作出禁⽌。⼀⼀列出被禁⽌的⾏為，表⾯上看，正是“法⽆明⽂禁⽌即⾃由”理念的反映，有助于私⼈⾃由的維護。然⽽，私⼈交往的複雜程度遠較⽴法者的理性為甚。私法規範從⺠衆交往慣例中抽象⽽來，⽴法者永不可能将所有交往慣例巨細⽆靡地詳加規定，更不可能預⻅交往中的新禁忌。是以，在規則的具體列舉之外，尚須輔以抽象的原則，以防⽌私⼈⾏為侵害公共秩序與善良⻛俗。

⼆、違反法律禁令的法律⾏為

（⼀）法律規範與法律⾏為的效⼒

《⺠法通則》第58條第1款第5項與第6項規定“違反法律或者社會公共利益的”及“經濟合同違反國家指令性計劃的”法律⾏為⽆效。其中，第6項“經濟合同違反國家指令性計劃的”系計劃經濟時代的産物，因其“明顯不适應社會主義市場經濟和社會發展要求”，已被2009年8⽉27⽇通過的《全國⼈⼤常委會關于修改部分法律的決定》明令删除；第5項後⼀情形“違反社會公共利益”則被解釋為公序良俗條款；⾄于前⼀情形“違反法律”，⽂義顯然過于寬泛，⽴法者似乎以為，所有“法律”均是強制規範，不得“違反”。

《合同法》第52條第5項對《⺠法通則》有所限縮，據之，契約僅在“違反法律、⾏政法規的強制性規定”時⽆效。限縮表現在兩個⽅⾯：其⼀，任意規範被排除；其⼆，能夠作為契約⽆效依據的“強制性規定”，僅限于全國⼈⼤及其常委會制定的法律及國務院制定的⾏政法規，⽽不包括地⽅性法規與⾏政規章（《合同法解釋⼀》第4條）。

盡管如此，《合同法》的概念使⽤仍嫌寬泛，因為，并⾮所有“強制性規定”之違反，均帶來法律⾏為⽆效之後果。例如，《公司法》第149條第1款規定，公司董事或⾼管不得實施違反忠實義務之⾏為，但根據第2款，若第1款所列⾏為被實施，相應法律⾏為并⾮⽆效，⽽僅是令公司取得歸⼊權。為此，《合同法解釋⼆》第14條進⼀步作出界定：《合同法》第52條第5項規定的“強制性規定”，“是指效⼒性強制性規定”。

經過層層限縮，相應規範可表述為：違反效⼒性強制規定的法律⾏為⽆效。“效⼒性強制性規定”概念，更早可⻅之于史尚寬先⽣效⼒規定與取締規定之分類，《⺠商事合同案件指導意⻅》第15條則以“管理性強制規定”對稱“效⼒性強制規定”。看起來，這⼀表述甚是嚴謹 ，但卻是同義反複。其所表達的是：如果某項強制性規定将導緻違反的法律⾏為⽆效，那麼，違反該強制性規定之法律⾏為⽆效。問題在于，什麼樣的法律規範是“效⼒性強制規定”。

（⼆）效⼒性與管理性強制規定

《合同法解釋⼆》第14條僅以效⼒性強制規定為⽆效依據，似乎意味着，此類規範與管理性強制規定的差別在于，是否會導緻契約⽆效。然⽽，《⺠商事合同案件指導意⻅》第15條對此有所偏離：“違反效⼒性強制規定的，⼈⺠法院應當認定合同⽆效；違反管理性強制規定的，⼈⺠法院應當根據具體情形認定其效⼒。”“根據具體情形認定其效⼒”即表明，管理性強制規定亦可成為⽆效依據。然則《合同法解釋⼆》第14條意義何在？

問題不⽌于此。《⺠商事合同案件指導意⻅》第16條試圖給出效⼒性強制規定與管理性強制規定的判斷标準：“如果強制性規範規制的是合同⾏為本⾝即隻要該合同⾏為發⽣即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，⼈⺠法院應當認定合同⽆效。如果強制性規定規制的是當事⼈的'市場準⼊'資格⽽⾮某種類型的合同⾏為，或者規制的是某種合同的履⾏⾏為⽽⾮某類合同⾏為，⼈⺠法院對于此類合同效⼒的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關⽴法部門的意⻅或者請⽰上級⼈⺠法院。”很遺憾，即使忽略“征求相關⽴法部門的意⻅或者請⽰上級⼈⺠法院”此等深具中國司法特⾊的政策⾔辭，上述标準仍模糊含混，甚⾄似是⽽⾮：

⾸先，若⽆債務履⾏，單純通過債務合同之訂⽴“絕對損害國家利益或者社會公共利益”的情形不太容易想象，但在最⾼法院看來，“合同⾏為本⾝”對于“損害國家利益或者社會公共利益”的嚴重程度顯然遠⾼于“合同的履⾏⾏為”，以⾄于前者被直接認定⽆效，後者卻“應當慎重把握”。

其次，《合同法》第52條所列五項⽆效事由在适⽤時，應呈并列故⽽互相排斥的關系。第1項、第2項與第4項均明确與“國家利益”或“社會公共利益”相關，第3項之“⽬的”既稱“⾮法”，⾃然有違“國家利益或者社會公共利益”，若違反強制規定的合同損害“國家利益或者社會公共利益”，符合此四項之構成，直接視情形分别适⽤第1⾄4項即為已⾜，何須假借第5項轉介參引？

再次，“市場準⼊”資格亦在“應當慎重把握”之列，但既然負有維護社會公共利益之責的政府為市場準⼊制造門檻，越過門檻為何不會損害社會公共利益？此時如何區分效⼒性強制規定與管理性強制規定？例如，《易制毒化學品管理條例》第9條、第14條系關于經營與購買易制毒化學品之“市場準⼊”的資格管制，當屬管理性強制規定，同時，為了遏制易制毒化學品的不法流通，未取得經營許可證或購買許可證之⼈所訂⽴的買賣契約應歸于⽆效，是否⼜可視之為效⼒性強制規定？實際上，最⾼法院在涉及“市場準⼊資格”的司法解釋中，将其歸⼊《合同法》第52條第5項的規制範圍似乎未顯⽰出太多的猶豫，如《建設⼯程施⼯合同解釋》第1條、第4條。

效⼒性強制規定與管理性強制規定之分類是法律解釋的結果，⾃然⽆法成為判斷規範類型的依據，⽽最⾼法院司法解釋甚⾄在分類标準上都顯得猶疑不定，所提供的判斷依據更是治絲益棼。既然如此，何不另覓它徑，以别種視⾓觀察強制規範對于法律⾏為效⼒的影響？

（三）法律禁令的類型

早在羅⻢法，法律禁令即依其後果被三分為完全法律、次完全法律與不完全法律。違反完全法律之法律⾏為⽆效；違反次完全法律者，⾏為效⼒不受影響，但⾏為⼈将招緻刑事處罰；⾄于不完全法律，僅僅是禁令⽽已，⽆任何制裁⼿段施于違反者。 這⼀分類雖未必與現代法律完全契合，但基本思路沿襲⾄今。不過，法律禁令屬于何種類型，⼀如法律規範的任意性質抑或強制性質，法律規範⾃⾝往往并未給出⼀望可知的答案，需要通過解釋予以判定。

1. 形式判别

⽤詞考究的話，語詞的使⽤能夠傳達禁令類型之資訊。德國法上，法律禁令主要有“不應”、“不許”與“不能”三種表述，分别是強⾏規範、許可規範及授權規範之反⾯。違反時，法律效果各有不同。其中，違反“不應”禁令，法律⾏為并不因之⽆效；違反“不許”禁令，法律⾏為是否⽆效，取決于具體的規範意旨；違反“不能”禁令，法律⾏為⽆效。

形式判别的優點在于清晰明了，但局限性亦甚明顯：

⾸先，對⽴法者的學術素養與⽴法語⾔的精确度要求過⾼，在大陸不具有現實可⾏性。

其次，過于強調禁令的語詞标志，可能機械僵硬甚⾄舍本逐末，因為規範功能畢竟是通過實質的規範意旨⽽⾮外在形式展現。例如，《德國⺠法典》第181條稱，代理⼈“不能”實施⾃我⾏為，若依語詞，違反此項禁令者，法律⾏為絕對⽆效，但德國通說認為，如此判定有違規範意旨，解釋時應作緩和。

再次，并⾮所有禁⽌規範均包含“不應”之類的否定語詞，⾏為是否被禁⽌，往往展現于法律後果，例如，《刑法》第232條第⼀分句規定：“故意殺⼈的，處死刑、⽆期徒刑或者⼗年以上有期徒刑”，雖⽆否定語詞，但當中顯然包含“不能殺⼈”之禁⽌規範。是以，形式判别僅僅構成初步判斷或輔助判斷。

2. 實質判别

更可靠的判别準據在于實質的規範意旨，即，法律禁令欲通過⾏為之禁⽌達到何種⽬的。 以此為标準，法律禁令可三分為内容禁令、實施禁令與純粹秩序規定。

（1）内容禁令

内容禁令系絕對禁令，禁⽌當事⼈的合意内容或所追求的法律效果之實作。

例如，雙⽅訂⽴殺⼈的委任契約即屬違反内容禁令之⾏為。

違反内容禁令的法律⾏為⽆效，否則将陷于⾃相⽭盾：⼀⽅⾯宣稱合意内容被禁⽌，另⼀⽅⾯合意所約定的義務卻應當得到履⾏。

内容禁令與處分⾏為抽象原則

若是奉⾏處分⾏為（物權⾏為）抽象原則，⼀般情況下，内容禁令僅導緻負擔⾏為⽆效，作為履⾏⾏為的處分⾏為則因為⽬的⽆涉，效⼒不受影響，唯利益給予⼈可享有不當得利法上的返還請求權。

例如，以⾏賄為⽬的的贈與契約因違反《刑法》第385條以下之規定⽽⽆效，但為履⾏贈與契約⽽移轉所有權的⾏為則須另作觀察。具體可分兩種情形：

其⼀，⾏賄⼈基于⾃由意志移轉所有權，此時，所有權移轉⾏為并⽆效⼒瑕疵，⾏賄⼈僅得考慮不當得利返還；其⼆，若⾏賄⼈因索賄⽽移轉所有權，除不當得利返還請求權外，尚可考慮基于脅迫撤銷移轉⾏為，從⽽依所有物返還請求權取回其物。此迥然不同的法律效果于刑法領域亦有意義。

當受賄⼈遭《刑法》第383條沒收财産時，如何界定可供沒收之财産⾄關重要。

《刑事裁判涉财産執⾏規定》第9條第1款稱：“判處沒收财産的，應當執⾏刑事裁判⽣效時被執⾏⼈合法所有的财産。”另依第13條第1款規定，被執⾏⼈所負⺠事債務應在沒收财産之前得到清償。這意味着，歸屬于他⼈之物固然不得被沒收，他⼈享有的返還請求權，亦須優先予以滿⾜。

據此，所有權移轉⽆論是否基于⾏賄⼈⾃由意志，賄物似均須别除于沒收财産之外。然⽽，依不當得利法，若⾏賄⼈⾃⾝存在過錯，其返還請求權須被排除（參酌《德國⺠法典》第817條法理），賄物須被沒收。如此，主動⾏賄與被動遭索之差別對待，不僅展現于《刑法》第389條第3款，亦借助物權⾏為的抽象原則呼應于⺠法領域，堪稱允當。

反之，若是處分⾏為有因甚⾄否認處分⾏為之獨⽴存在，則賄贈契約⽆效使得⾏賄⼈仍然保有賄物所有權。當受賄⼈被判處沒收财産時，賄物并不屬于受賄⼈，若⼀并沒收，缺乏⾜夠法律依據，但主動⾏賄⼈若有權取回其物，顯然⼜不具有正當性；法院雖可将賄物⼀概認定為贓物，依《刑事裁判涉财産執⾏規定》第10條予以追繳，但被動遭索之⼈亦受追繳對待，其正當性同樣值得懷疑。

當然，如果内容禁令不僅禁⽌負擔⾏為之内容，并且拒絕由此帶來的利益移轉，則負擔⾏為與處分⾏為同歸⽆效。此時，所有權未發⽣移轉，處分⼈得以所有權⼈⾝份要求返還。

例如，《易制毒化學品管理條例》第16條第2款規定，個⼈不得購買條例所列第1類、第2類易制毒化學品。依其規範意旨，這⼀規定既禁⽌與個⼈訂⽴此類化學品的買賣契約，亦禁⽌個⼈取得所有權，因⽽，所涉負擔⾏為與處分⾏為皆⽆效。

（2）實施禁令

法律禁令若不針對⾏為内容，僅僅是禁⽌所實施的⾏為本⾝，謂之實施禁令。 史尚寬先⽣所謂取締規定，在界定上與此類似：取締規定“着重違反⾏為之事實⾏為價值，以禁⽌其⾏為為⽬的”。但史先⽣之取締規定僅在防⽌其⾏為，⽽⾮以之⽆效 ；德國法上之實施禁令，則⼀般導緻法律⾏為⽆效。基于對法律⾏為效⼒影響的相似性，許多德國學者主張将實施禁令亦歸⼊内容禁令，不對⼆者作出區分。

不過，依博爾克之⻅，實施禁令與内容禁令有所不同。違反實施禁令之法律⾏為⽆效，并⾮因為⾏為内容有何不妥，⽽是因為此類⾏為将帶來⾮正義後果。

例如，銷贓⾏為（《刑法》第312條）之被禁⽌，原因不在于标的物移轉合意或價⾦⽀付合意有違正義，⽽在于标的物系盜竊所得。

再者，違反内容禁令之法律⾏為⽆效，⼏乎沒有例外，違反實施禁令者，則存在⽆效之例外。違反實施禁令⽆效之例外，主要包括單⽅禁令與雙⽅禁令之單⽅違反兩種。

其⼀，屬于單⽅實施禁令者如《公司法》第149條第1款，該禁令僅以公司董事或⾼管為規範對象。，根據該條第2款，唯公司對于董事或⾼管之所得有權歸⼊⽽已。與之不同，内容禁令⽆論單⽅、雙⽅，⼀⽆例外導緻違反的法律⾏為⽆效，如《合同法》第40條後段與《消法》第26條。

其⼆，雙⽅實施禁令雖同時規制雙⽅當事⼈，但若隻是⼀⽅違反，為誠實守信之相對⼈利益計，法律⾏為或者有效，或者其有效性交由誠實守信之相對⼈決定。前者如善意購買⼈與銷贓⼈訂⽴的買賣契約，後者則如惡意欺詐。與之不同，内容禁令⽆論⼀⽅違反抑或雙⽅違反，均令法律⾏為⽆效。

（3）純粹秩序規定

純粹秩序規定的規制對象是諸如時間、地點、種類、⽅式之類的法律⾏為外部環境。 因其并不直接針對法律⾏為本⾝，故可稱相對禁令。

純粹秩序規定隻是為法律⾏為創造公平正義的秩序環境，違反之⼈将招緻⾏政乃⾄刑事處罰，所涉具體法律⾏為的效⼒卻不受影響。在此意義上，純粹秩序規定其實并不屬于《合同法》第52條第5項意義上的“強制性規定”，或者說，并不屬于私法意義上的法律禁令。

例如，《娛樂場所管理條例》第28條（“每⽇淩晨2時⾄上午8時，娛樂場所不得營業”）系有關營業時間的管制規定，如有違反，娛樂場所将⾯臨⾏政處罰（《娛樂場所管理條例》第48條），但在此時間段所實施的法律⾏為，有效性卻不受影響。

（四）參引性規範

《合同法》第52條第5項與《德國⺠法典》第134條及台灣地區“⺠法”第71條相近。此類規範僅顯⽰法律效果，卻⽆構成要件之規定，屬于空⽩規範，不得單獨援引為裁判依據。

不僅如此，若其他更為具體的私法規範已包含法律效果之規定或通過解釋可知屬于何種類型的禁⽌規範，則⽆該空⽩規範之适⽤餘地。因⽽，《合同法》第52條第5項作為不完全規範，其功能主要不在于與其他補⾜構成要件的私法規範結合⽽成完全規範，⽽在于通過參引構成要件（參引性規範），将其他法律、尤其是公法與刑法中的禁⽌規範引⼊私法，充當溝通私法與公法的中介橋梁。

三、違背公序良俗的⾏為

（⼀）公共秩序與善良⻛俗

在概念上，“公序良俗”常被拆分為“公共秩序”與“善良⻛俗”兩項，此系《法國⺠法典》第6條（“任何⼈不得以特别約定違反有關公共秩序與善良⻛俗之法律”）與台灣地區“⺠法”第72條（“法律⾏為，有背于公共秩序或善良⻛俗者，⽆效”）之概念⽤法。台灣地區通說與司法實務認為，公共秩序與善良⻛俗所指⾮⼀，應分别判斷，其中，公共秩序是法律本⾝的價值體系，指“社會⼀般利益”，“善良⻛俗”則屬法律外的倫理秩序，為“社會⼀般道德觀念”。

概念可作分别定義，實際判斷時，彼此界限其實難以把握，加之公共秩序與善良⻛俗的功能并⽆⼆緻，均是令有所違反的法律⾏為⽆效，是以，⼆者常以并稱（“公序良俗”）的⾯貌出現。

《德國⺠法典》有所不同，其第138條第1款（“違背善良⻛俗的法律⾏為⽆效”）僅使⽤善良⻛俗概念，⾄于公共秩序，則被認為系國際私法領域的概念。

（⼆）社會公共利益與公序良俗

我實證法未以“公序良俗”為法律⾏為效⼒的影響因素，但在解釋上，通說透過《⺠法通則》第7條将“社會公共利益”及“社會公德”賦以“公序良俗”之值。

《⺠法通則》第7條規定：“⺠事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”最重要的“⺠事活動”當屬法律⾏為⽆疑，因⽽，不妨粗略認為，“社會公共利益”主要在法律⾏為領域有其意義。以社會公共利益為控制法律⾏為效⼒的因素，這⼀思路為《⺠法通則》與《合同法》所貫徹。《⺠法通則》第55條第3項把“不違反社會公共利益”作為“⺠事法律⾏為”的消極要件予以規定，⼜通過第58條第1款第5項将“違反社會公共利益”的“⺠事⾏為”歸諸⽆效。《合同法》第52條第4項同其規定。

通說亦是在此語境下解讀《⺠法通則》第7條之“基本原則”地位。隻不過，學者普遍将其中的“社會公共利益”與“社會公德”之表述，替換為“公序良俗”。梁慧星教授指出：“依學者通說，中國現⾏法所謂‘社會公共利益’及‘社會公德’，在性質和作⽤上與公序良俗原則相當，‘社會公共利益’相當于‘公共秩序’，‘社會公德’相當于‘善良⻛俗’。”王利明教授亦表⽰：“大陸現⾏⺠事⽴法雖然沒有采納公序良俗的概念，⽽采⽤了社會公共利益和社會公共道德等概念，但它們表達的都是相同的含義。”

不過，在使⽤時，“社會公共利益”與“公共秩序”“社會公德”與“善良⻛俗”之間并⾮嚴格對應，實際上，概念常交替使⽤，從未得到明确區分。例如，王利明教授指出，破壞社會經濟⽣活秩序的⾏為，固然是違反社會公共利益，⽽社會公共利益概念亦包括有關公共道德的内容，因⽽，“将社會公共利益作為衡量法律⾏為⽣效的要件，也有利于維護社會公共道德”。 就此⽽⾔，單獨将“社會公共利益”或“社會公德”任⼀概念對應于“公序良俗”，似乎均⽆不可。

然⽽，⾄少從字⾯上看，“社會公共利益”“社會公德”“公共秩序”以及“善良⻛俗”各概念含義并不相同。例如，《德國⺠法典》上所謂“善良⻛俗”，在其“⽴法理由書”中，被定義為“所有公平正義思考者的禮儀觀念”。既稱禮儀觀念，⾃是較側重于倫理道德。⽽我實證法所稱社會公共利益，往往被定義為“由全體社會成員所享有的利益”“它是和私⼈利益相對應的概念”。倫理道德觀念固然與“利益”相去甚遠，即便是“公共秩序”，亦未必等同于“公共利益”。例如，姚瑞光先⽣認為，台灣地區通說将“公共秩序”定義為“社會⼀般利益”并不妥當，因為“秩序”并⽆“利益”之義，以“⼀般利益”定義“公共秩序”，易将“公共秩序”混淆于“公共利益”。

名實不符的尴尬處境亦為大陸學者所認識，因⽽，梁慧星教授建議，“考慮到‘社會公共利益’和‘社會公德’⾮法律規範⽤語，及與國際接軌的要求，應改采通⽤法律概念。建議在制定⺠法典時，以《⺠法通則》第7條的規定為基礎，以‘公共秩序或善良⻛俗’取代‘社會公共利益’和‘社會公德’，并⽤‘法律⾏為的内容或⽬的’代替‘⺠事活動’”。⻢俊駒教授、王利明教授等學者亦有類似建議。果如此，“社會公共利益”概念可退出法律⾏為領域。

當然，将“社會公共利益”條款解釋為公序良俗，與⽂義相去太遠，強作⽐附，在學術上似乎多少有點⾃我殖⺠的意味。更為直⽩且本⼟的解釋是，我實證法所稱“社會公共利益”，僅僅是與私⼈利益相對的利益類型，此外不必再作其他延伸。但即便如此，何謂“與私⼈利益相對的利益類型”仍需解釋。此利益可能是社會多數成員的共同利益——私⼈利益因⽽對應“少數利益”或者“個體利益”，亦可能是社會的“代表者”利益即集體利益或國家利益。

若為前者，即意味着，私⼈之間的法律⾏為将因其與多數⼈利益不符⽽⽆效，此系社會功利主義進路，将令私⼈通過法律⾏為追求⾃⾝利益時負有照管乃⾄增益他⼈利益之義務，管⻅以為，這既不可能，亦不正當。将社會公共利益對應于集體利益或國家利益則不符合實證法的概念⽤法。依《合同法》第52條第4項之規定，隻要“損害社會公共利益”，法律⾏為即為⽆效；但同條第1項所規定的⽆效，除“損害國家利益”外，還須具備欺詐或脅迫之要件，第2項之⽆效，則除損害“國家、集體”利益外，還須具備惡意串通之要件，換⾔之，單純的損害國家或集體利益，并不⾜以導緻法律⾏為⽆效。可⻅，⾄少在《合同法》上，“社會公共利益”與“國家利益（集體利益）”概念被有意差別對待，不宜等同。

就此⽽⾔，将“社會公共利益”⽐附為公序良俗，雖不免⾃我殖⺠之嫌，卻可勉強令這⼀條款變得有意義，在各種可能的解釋中，最具可取性。

（三）違背公序良俗⾏為的構成

公序良俗是不确定的法律概念，屬于規則之外的原則（⼀般條款），意義在于為價值判斷提供進⼊實證法的通道，并由此實作法官造法。以原則作為規則的補充，本就意味着當中并⽆明确的構成要件可供把握，判斷時需結合具體的主客觀情境作綜合考量。

德國法上，善良⻛俗條款主要借助司法判例的類型化⽽得到界定。這些案例類型主要包括：濫⽤權⼒或壟斷地位，捆綁契約，危害債權與信⽤欺詐，法律⾏為⼯具化、尤其是個⼈私域的商業化利⽤（如賣淫、性交易等），危害婚姻與家庭秩序，誘使違約（如以刺激出賣⼈違約為⽬的的⼆次買賣），賄賂協定，公共職位、學位或貴族稱号買賣，準暴利⾏為，等等。

“中國公序良俗第⼀案”

2001年發⽣于四川泸州的遺産糾紛案被稱為“中國公序良俗第⼀案”。“第⼀案”之謂，既極⾔其影響之⼤，亦表明，大陸司法判例中，明确訴諸公序良俗者并不多⻅。

死者将其個⼈及⼀部分與妻共有的遺産遺贈于同居情⼈，妻⼦拒不交出遺囑所涉财産，受遺贈⼈遂訴⾄法院。兩審法院[（2001）納溪⺠初字第561号、（2001）泸⺠⼀終字第621号]均認為，死者有配偶，卻與他⼈婚外同居，違反《婚姻法》第2條⾄第4條之規定，死者更将财産遺贈于該情⼈，違反社會公德，因⽽，“遺贈⾏為違反了法律規定和公序良俗，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬⽆效⾏為”，遂依《⺠法通則》第7條之規定，判決駁回原告訴訟請求。

該案是否有适⽤公序良俗條款之餘地，容有争議。遺憾的是，在法律技術上，該案判決書的概念使⽤與法律論證之漏洞所在多有。另外，《⺠法通則》第7條未包含法律效果之規定，單獨以之為⽆效依據，亦頗有不妥，⾄少還應與《⺠法通則》第58條第1款第5項情形2相結合。

（四）法律效果

依《⺠法通則》第58條第1款第5項及《合同法》第52條第4項之規定，違背公序良俗（社會公共利益）的法律⾏為⽆效。

另須注意者有⼆。其⼀，若法律對于悖俗⾏為另有規範，則優先适⽤該具體規範。例如，欺詐或脅迫等⾏為就其性質⽽⾔，亦違背公序良俗，但對此情形，法律顯然認為，與抽象的強制秩序相較，具體當事⼈的⾃由意志更值得關注，因⽽将其單獨列出，另作規範。此時，有關欺詐或脅迫的規範應優先得到适⽤。 其⼆，原則上，唯有負擔⾏為才存在悖俗問題，處分⾏為則因其⽬的與價值中⽴⽽⽆關乎倫理道德。是以，除⾮處分⾏為有損第三⼈利益，否則不會因為悖俗⽽⽆效。

四、形式強制

（⼀）要式⾏為的正當性

前述對于法律⾏為的規制，均是着眼于⾏為内容的實質調整。為維護公共秩序，法律亦可能對⾏為形式作出規制。在形式⾃由外，尚有形式強制之規範（《⺠法通則》第56條後句、《合同法》第10條第2款前句），故法律⾏為有不要式與要式⾏為之分類。要式⾏為除法定要式外，當事⼈亦可依法律⾏為設⽴形式強制之個别規範，此之謂約定形式。《合同法》第10條第2款後句所規定的約定形式，僅書⾯形式⼀種。

約定要式系當事⼈⾃由意志的結果，不必另⾏追問正當性。

法定要式的理由則主要被歸結為：第⼀，澄清與證據功能，借助法定要式将法律⾏為内容固定，使法律關系清晰；第⼆，資訊與公⽰功能，被法定形式固定的法律⾏為内容可為當事⼈提供确切的資訊，在公司領 域 ， 并 可 公 ⽰ 公 司 投 資 ⼈ ， 以 備 查 閱 ； 第 三 ， 警 告 功 能，以避免當事⼈操之過急；第四，咨詢功能，在踐⾏公證等法定形式時得到專業咨詢；等等。

（⼆）法律效果

1. 法律⾏為⽆效

我實證法未正⾯規定形式強制對于法律⾏為效⼒的影響，唯《合同法》第36條規定：“法律、⾏政法規規定或者當事⼈約定采⽤書⾯形式訂⽴合同，當事⼈未采⽤書⾯形式但⼀⽅已經履⾏主要義務，對⽅接受的，該合同成⽴。”由此可知：第⼀，法定要式與約定要式被等同視之；第⼆，若未履⾏主要義務、或者對⽅拒絕接受，則依反⾯解釋，違反形式強制之契約不成⽴。此“不成⽴”，法律效果與⽆效⽆異。

法律⾏為若為要式，原則上，變更亦須要式，否則變更不能⽣效，如《勞動合同法》第35條第1款後句：“變更勞動合同，應當采⽤書⾯形式。”《擔保法》第24條前句甚⾄規定加重結果：當債權⼈與債務⼈協定變更主合同時，若未取得保證⼈書⾯同意，保證⼈不再承擔保證責任。此時，不僅主合同之變更不能帶來保證合同的相應變更，對于原保證合同所約定的保證責任，保證⼈亦有權主張免責。

不過，如果形式強制所保護之⼈的義務被限縮，則變更不必因形式瑕疵⽽⽆效，因為此時已⽆特别保護之必要。 例如，通過變更保證契約⽽減輕保證⼈的保證責任，不必有保證⼈的書⾯同意，另依《擔保法解釋》第30條之規定，主合同數量、價款、币種、利率等内容發⽣變更，若是減輕債務，保證合同随之變更，甚⾄⽆需保證⼈同意。

約定要式之違反，原則上與法定要式同其處理，此亦《德國⺠法典》第125條第2句之基本⽴場。不過，約定要式畢竟隻是當事⼈⾃⼰設⽴的個别規範，其意旨如何，須作探究當事⼈真意解釋。若是通過解釋可知，當事⼈欲将約定形式作為法律⾏為的⽣效要件，該約定即⽣創設效⼒，違反的後果⾃是⽆效；但如果當事⼈隻 是 意 在 将 其 作 為 契 約 訂 ⽴ 之 證 明 ⼿ 段 ， 則 僅 ⽣ 宣 ⽰ 效 ⼒，縱有違反，亦不影響法律⾏為之有效性。另外，約定要式既然是當事⼈意志的結果，⾃可依當事⼈意志随時廢⽌，并且廢⽌之意思表⽰形式⾃由——隻要能夠得知該意思表⽰系當事⼈真意即為已⾜。可⻅，将約定要式與法定要式等量⻬觀，其實并⽆太⼤意義。

2. ⽆效之例外

（1）形式瑕疵之補正

形式瑕疵可為履⾏⾏為所補正。依《合同法》第36條之規定，能夠補正形式瑕疵的履⾏⾏為，必須具備“⼀⽅已經履⾏主要義務”與“對⽅接受”兩項條件。所謂“履⾏主要義務”，應是主給付義務的主要部分，⽽不包括從給付義務或附随義務；⽽所謂“對⽅接受”，則是指債權⼈受領給付。履⾏⾏為之是以能補正形式瑕疵，原因在于，此時要式⾏為的警告與證據功能被履⾏⾏為所排除。

另外，《合同法》第36條并未限定履⾏補正的契約類型，原則上，若⽆相反規定，所有法定書⾯要式之契約，均得以履⾏補正。

（2）法律另定效果

法定要式未必意在控制法律⾏為的有效性。若法律對于未遵守法定要式者明确規定法律效果，則從其規定。典型例證如《合同法》第215條：“租賃期限六個⽉以上的，應當采⽤書⾯形式。當事⼈未采⽤書⾯形式的，視為不定期租賃。”

（3）誠信原則之适⽤

具體個案中，⼀⽅當事⼈以形式瑕疵為由主張法律⾏為⽆效可能違反誠信原則，此時，形式瑕疵可被忽略。例如，就要式問題惡意欺詐者，不得以⽋缺形式為由主張⽆效，若受欺詐⼈要求履⾏，為誠實守信之受欺詐⼈利益計，該契約應得到有效對待。

形式強制之檢讨

形式強制系對私法⾃治的限制，須具備充分的正當理由。如前所述，法定形式具有澄清與證據、資訊與公⽰、警告功能及咨詢等諸項功能。這些功能并不同時展現于所有形式強制的場合，⽽是依具體情形分别服務于維護當事⼈、第三⼈或公共利益。 管⻅以為，⽀持形式強制的理由、尤其是令其成為效⼒性規範的理由，似較牽強。

1. 關于維護當事⼈利益

“維護當事⼈利益”是⽀持形式強制最重要的理由，主要展現于警告功能及澄清與證據功能。前者意在提醒當事⼈對于重要的法律⾏為引起⾜夠的重視，以免操之過急；後者則為法律⾏為之實施及其内容提供确切的證據，以便預防或解決糾紛。

⼀般說來，法律⾏為的重要程度，取決于當事⼈對所涉利益之實質評價，與形式本⾝⽆直接關聯。如果當事⼈⾃⼰認為某項利益微不⾜道，即使法律強制采取特定形式，亦可能在簽署該形式⽂件時漫不經⼼。另⼀⽅⾯，當事⼈的謹慎态度可以多種⽅式表現。⼝頭形式未必缺乏必要的謹慎，這尤其展現在強調“⼀⾔九⿍”之⽣活态度的當事⼈⾝上。更重要的是，法律⾏為後果的承擔者是作出⾃由⾏為的當事⼈⾃⼰，何種⾏為⽅式更有利于保護其利益，亦理應由當事⼈⾃⼰判斷。是以，即使法律依據客觀标準斷定某項法律⾏為重要，⽽認為有必要提醒當事⼈引起重視，所能做的，亦僅是以建議的形式提出——表現為任意規範，卻沒有理由将其作為強制規範，替當事⼈作出判斷。

不過，⽣活實際中，契約雙⽅當事⼈地位往往并不對等。以正義之名，法律往往被要求對某⼀部分⼈、尤其是弱者提供特别保護。由于法定形式具有資訊透明化、說明功能，這似乎使得形式強制獲得了正當性，如消費者借貸契約、保險契約、勞動契約等定型化契約是。

然⽽，交易雙⽅經濟地位不平等本⾝并不構成法律上的⾮正當性，從⽽也不能成為法律的管制對象。法律所應關注者，⽏甯是經濟優勢地位是否經由不正當⼿段⽽獲得，以及交易⼀⽅是否利⽤其經濟優勢地位，對相對⽅的意志形成施以不當影響。⽽所謂正義，是⼀種“對同⼀或本質相同的類型給予相同⽅式對待之⾏為原則” [199] ，它“并不關注各種交易的結果，⽽隻關注交易本⾝是否公平”。 [200] 是以，“惟有⼈之⾏為才能被稱為正義的或不正義的”。 [201] 相應的，在“不正義”場合，相對⽅所能獲得的救濟，當在借助法律實作⾃由⾏為意志的表達。

稱“法定形式具有資訊透明化、說明功能”，意義在于，防⽌交易優勢⽅通過隐瞞相關資訊⼲擾相對⽅⾃由意志的形成與表達。換⾔之，影響契約效⼒的，是“⾃由意志是否受到不當影響”問題。

形式要求隻不過為法律維護⾃由意志提供⼀種可能的⼿段，與契約效⼒卻⽆任何因果關聯。具體⽽⾔：

第⼀，既然法律救濟旨在維護⾃由意志，判斷契約效⼒是否存在瑕疵，⾃當以相對⽅⾃由意志是否受到侵犯為标準。此時，有如欺詐、脅迫等情形，法律承認相對⽅的撤銷權與損害賠償請求權即為已⾜，⽽⽆須由法律直接判定⽆效。将契約效⼒的控制權交由當事⼈⾃⼰，正是私法⾃治的題中之義。

第⼆，如果法律規制定型化契約的⽬的，在于為⼀⽅當事⼈提供保護，其規範對象就理應是交易優勢⽅。倘若違反法定形式要求系交易優勢⽅所緻，将契約⼀律判為⽆效，未必對相對⽅有利。因為，契約⽆效即意味着，交易優勢⽅得以免除契約義務，此時即使相對⽅希望獲得契約履⾏利益，亦⽆可能。是以，保護契約當事⼈更為有效的做法⽏甯是，對違反法定形式要求的⼀⽅課予契約不利益。

第三，⽣活實際中，在許多重要情形下，當事⼈都會以書⾯或其他特定形式訂⽴契約，⽽⽆論法律強制與否。此時，當事⼈采⾏某種特定形式，與其說是受法律強制所緻，⽏甯說是基于對⾃⾝利益考慮使然。是以，隻要當事⼈有⾜夠的動因為⾃⼰利益計算，⽴法者以強制效⼒規範⽀持法定形式即屬多餘。不僅如此，由于⽣活現實紛繁複雜，⽴法者⼜不可能掌握全⾯的知識，其“善意關⼼”反⽽可能導緻當事⼈的不便：不分⻘紅皂⽩的法定形式要求将不可避免加⼤訂約成本，甚⾄可能是以阻卻本應發⽣的正當交易。

進⽽⾔之，如果形式強制聲稱其意旨在于維護當事⼈利益，在⾏為⼈⾃⼰認為存在更好的交易⽅式時，卻⼜将其否定，那麼，唯⼀的解釋就隻能是：法律認為當事⼈不具備為⾃⼰作出合理判斷之能⼒，⽽必須由全知全能的⽴法者代作判斷。這種使所有⼈皆處于被監護狀态的假定，顯然與私法⾃治理念正相背離。正确的觀念⽏甯是，知識分⼯特性不僅使得所有個⼈知識皆以分散、不完全的⽅式存在，⽽且任何⼈必定⽆可避免地處于永恒的⽆知狀态之中，是以，對于⾏為⼈的利益所在，“沒有⼈能夠知道‘誰’知道得最清楚，我們所能找到的唯⼀途徑是經由⼀個社會過程，在這個過程中讓每個⼈試試看他能做什麼”。 [202] 惟有如此，個⼈⾃由才不緻因公權⼒的過分介⼊⽽喪失殆盡。

另外，如果法定形式之意旨在于确定法律⾏為的内容，以及在發⽣糾紛時提供證據，從⽽減少或者縮短、簡化訴訟程式，那麼，法律效果就理應展現于程式法領域，卻不應該在實體上判定該法律⾏為不成⽴或⽆效。具體表現是，由當事⼈對本應采取法定形式訂⽴的契約内容⽆法舉證之情事承擔敗訴之責。此時，當事⼈敗訴之原因，不在于實施法律⾏為時未遵守法定形式，⽽僅僅是未能成功舉證。也就是說，“契約采取書⾯形式還是⼝頭形式或其他默式形式，隻是在證明契約關系是否存在的舉證上有難易之分，⽽不是契約本⾝存在着優劣的差别”。是以，所謂法定形式，理當能夠為當事⼈意思排除。

2. 關于維護第三⼈利益

梅迪庫斯基于某些第三⼈“雖然不是實施法律⾏為的當事⼈，但這些⾏為對其産⽣效⼒”之考慮，主張法定形式必須被遵守。其例證為，不動産取得⼈透過《德國⺠法典》第550條有關書⾯租賃契約之規定能夠獲悉，取得不動産後将受制于第566條之買賣不破租賃規則。

在買賣不破租賃規則中，若不動産受讓⼈能夠通過書⾯租賃契約了解到既存租賃關系，⾃有助于維護其利益，但不⾜以得出形式強制系效⼒性規範之結論：⾸先，依《德國⺠法典》第550條之規定，即使當事⼈未采取書⾯形式簽訂租賃契約，亦⾮⽆效，⽽被推定為不定期租賃（大陸《合同法》第215條後句亦是如此）。其次，即便租賃契約缺乏書⾯形式，不動産受讓⼈亦不得據此直接認定租賃關系不存在，⽽主張免除買賣不破租賃規則之制約。是以，形式強制固然可能在⼀定程度上維護第三⼈利益，但似乎尚未強到⾜令有所違反的法律⾏為⽆效之程度。

3. 關于維護公共利益

依梅迪庫斯所信，法定形式在維護公共利益⽅⾯的效⽤，主要表現為“有助于資料管理負擔之減輕、準許程式之控制以及征稅”。為了確定為社會提供公共産品之能⼒，政府有權向私⼈征收稅⾦。既然政府既不可能做到、亦不能被允許⽆時不刻對交易實時監控，法定形式之要求就成為防⽌當事⼈逃避納稅義務的有效⼿段。然⽽，以征稅為⽬的要求交易采法定形式，此等規範應屬純粹秩序規定。若有違反，當事⼈可招緻⾏政乃⾄刑事處罰，所涉法律⾏為卻不必是以⽆效。⾄于“資料管理負擔之減輕”或“準許程式之控制”，亦複如是。