作品構成元素系列（11）

“狂飙”元素案：仿冒混淆條款的适用

反法第6條第1項規定經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的辨別。反不正當競争法所保護的有一定影響的商品名稱，是指具備一定顯著性且能夠識别商品來源的名稱。

在被訴侵權視訊使用《狂飙》劇名是否構成仿冒混淆的不正當競争行為問題上，法院認為：

• 電視劇名稱雖是對劇集内容的高度凝練，但也可發揮識别商品或服務來源的作用。電視劇是具有高度時間敏感性的文化商品，通過在首播期或熱播期的播出平台、宣傳情況、收視率、點選量、社交媒體讨論度等相關因素，即可認定是否達到有一定影響的要求。
• “狂飙”是常見漢語詞彙，其通常含義為急驟的暴風，不具有較高的顯著性。但通過原告在宣傳、發行、營銷方面投入海量資源，現“狂飙”已取得第二含義，即直接指向《狂飙》電視劇。
• 基于以下情形，可以認定“狂飙”經過大量使用、宣傳，可以發揮識别商品來源的作用，屬于第6條第1項所規定的“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等辨別”。兩原告作為《狂飙》的權利人，在劇集宣傳、傳播、使用者觸達方面投入大量經營資源，理應享有凝聚在《狂飙》之中的市場知名度、商業利益以及競争優勢。

1）原告送出的酷雲資料、雲合資料、燈塔資料、西瓜資料、百度指數、微網誌話題、豆瓣、知乎關于收視率、播放量、市場占有率、熱度、讨論度等資料顯示，《狂飙》在首播期内已建立極高的熱度和公衆讨論話題度。同時，

2）《狂飙》還被評為“2022微網誌之夜盛典年度劇集”“劇耀東方·2023電視劇品質盛典品質榜樣劇作”，《人民日報》《光明日報》《勞工日報》《文彙報》等多家媒體也對《狂飙》進行了廣泛的報道。

• 對于被訴侵權視訊使用“狂飙”是否會造成混淆，判決首先援引反法司法解釋第12條第3款，提出反法對“有一定影響”辨別的保護範圍是動态變化的——辨別的顯著度、知名度越高，其所覆寫的商品或服務類别也就越廣；然後指出基于以下原因，在與影視相隔較遠的領域擅自使用“狂飙”，也可能導緻相關公衆混淆——“狂飙”經過兩原告大量使用，短時間内無論在點選量、播放量、評論次數、話題量等領域都具有極高的熱度。
• 結合以下分析，法院認定被訴侵權視訊使用“狂飙”會造成混淆：

1）被訴侵權視訊使用“狂飙”的意圖在于攀附《狂飙》熱度，為遊戲《王者光輝》吸引流量，是以是否構成混淆的關鍵在于認定《王者光輝》遊戲服務，與《狂飙》影視服務間的關聯度；

2）影視與遊戲同屬娛樂産業，二者滲透融合發展是目前文化領域的重要發展趨勢。文娛市場常有影視作品權利人授權他人開發遊戲，或遊戲權利人組織拍攝電影的跨界合作，可見遊戲與影視間具有極其密切的關聯度，擅自使用“狂飙”容易導緻相關公衆對被訴侵權視訊宣傳的遊戲《王者光輝》來源産生誤認。并且，

3）被訴侵權視訊還标注“狂飙版本”“1：1還原狂飙劇情玩法”等容易引起相關公衆混淆的字樣，攀附權利作品熱度、誤導消費者基于誤認對該遊戲産品做出選擇的主觀意圖明顯，足以造成相關公衆誤認為被訴侵權視訊所推廣的遊戲服務與《狂飙》存在商業聯合或許可使用等特定聯系。

在被訴侵權視訊視訊使用《狂飙》劇情元素是否構成仿冒混淆的不正當競争行為問題上，法院分析如下：

• 兩原告主張被訴侵權視訊包含“李響”“高啟強”“徐江”等人物名稱，“孫子兵法”“舊廠街”“小靈通”“白金瀚”等道具環境元素，“老默棒棒糖”“賣魚佬”等劇情元素，亦屬于差別商品來源的辨別；上述元素雖均貫穿于《狂飙》劇集始終，但仍是常見人名、物品名稱或地名，不具有較高顯著性；
• 雖然“狂飙”作為文化商品名稱，經大量使用、宣傳可發揮識别商品來源的作用，也不能表明相關公衆已就劇中的單個人物名稱、地名或其他劇情元素與《狂飙》之間建立起穩定聯系，或前述元素具備特定的指代或識别功能；
• 但需要指出的是，單獨使用上述元素雖不能直接與《狂飙》建立穩定聯系，但集中大量使用、展示前述元素，容易導緻相關公衆對商品來源産生混淆、誤認的，仍構成不正當競争。

綜上，法院認為被告栖某公司作為抖音賬号“小表妹說傳奇”的實際控制主體，在明知《狂飙》具有較高市場知名度的情況下，仍在其制作、釋出的多個被訴侵權視訊上使用《狂飙》劇集名稱，标注“狂飙版本”以及《狂飙》人物、道具、環境等多元素的行為，屬于仿冒混淆的不正當競争行為。

在其他被告的責任承擔問題上，法院評述如下：

• 玩某公司雖然辯稱其沒有參與制作、釋出被訴侵權視訊，無需為第三方的行為承擔責任。但根據法律規定，其作為廣告主構成共同侵權：

1）《民法典》第1168條規定“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”《廣告法》第31條規定“廣告主、廣告經營者、廣告釋出者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競争。”

2）本案中，玩某公司委托栖某公司就宣傳推廣《王者光輝》遊戲，制作、釋出視訊，同時還約定由栖某公司保證廣告素材不侵權。據此，應重點審查玩某公司是否構成共同侵權。共同侵權是指共同實施侵權，造成他人損害的行為，主要考察侵權人之間在主觀過錯和客觀行為方面是否存在關聯性。

3）基于以下審查，可認定玩某公司構成共同侵權：

A.在主觀方面，玩某公司明顯存在過錯。被訴侵權視訊大量使用《狂飙》元素的事實顯而易見，尤其是被訴侵權視訊中顯示被控侵權遊戲《王者光輝》為“狂飙版本”的傳奇手遊，玩某公司作為被控侵權遊戲《王者光輝》經營主體及廣告主，在廣告活動中需負擔一定限度的審查義務，理應認識到被訴侵權視訊可能構成侵權，而不是通過約定來轉移審查義務及侵權責任承擔主體；

為證明玩某公司與栖某公司僅為廣告服務合作關系，栖某公司送出了雙方簽訂的《廣告資訊服務合同》，合同約定“乙方保證其推廣方式不違反國家法律、法規及政策性規定，乙方及其委托/授權的第三方制作或釋出的廣告素材不存在違法資訊、不良資訊或涉嫌侵權或不正當競争等違規内容。乙方在廣告投放、推廣過程中不使用惡意欺詐、诋毀商譽、虛假宣傳、惡意競價、貼靠宣傳、侵權文案誘導、虛假刷量、盜用嫁接第三方内容資源、非法使用他人商标或以他人商标設定關聯搜尋關鍵字等侵權或不正當競争手段，保證不侵犯甲方及任何第三方的合法權益。”（乙方是指栖某公司）。

B.在客觀方面，玩某公司雖未直接實施侵權行為，但其應知被訴侵權視訊存在侵權可能，卻未采取應對措施，最終導緻侵權結果發生。

C.以上足以表明玩某公司與侵權行為之間存在密切關聯性。

• 關于雪某公司、群某公司。因在案證據僅顯示栖某公司制作、釋出的被訴侵權視訊包含大量《狂飙》相關元素，而雪某公司、群某公司并未實施與被訴侵權視訊制作、釋出相關的工作，故其不構成不正當競争。

明天看第8條、第2條的适用問題和法律責任認定。

參考：2023年12月29日（2023）湘0105民初2875号