作品构成元素系列（11）

“狂飙”元素案：仿冒混淆条款的适用

反法第6条第1项规定经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。反不正当竞争法所保护的有一定影响的商品名称，是指具备一定显著性且能够识别商品来源的名称。

在被诉侵权视频使用《狂飙》剧名是否构成仿冒混淆的不正当竞争行为问题上，法院认为：

• 电视剧名称虽是对剧集内容的高度凝练，但也可发挥识别商品或服务来源的作用。电视剧是具有高度时间敏感性的文化商品，通过在首播期或热播期的播出平台、宣传情况、收视率、点击量、社交媒体讨论度等相关因素，即可认定是否达到有一定影响的要求。
• “狂飙”是常见汉语词汇，其通常含义为急骤的暴风，不具有较高的显著性。但通过原告在宣传、发行、营销方面投入海量资源，现“狂飙”已取得第二含义，即直接指向《狂飙》电视剧。
• 基于以下情形，可以认定“狂飙”经过大量使用、宣传，可以发挥识别商品来源的作用，属于第6条第1项所规定的“有一定影响的商品名称、包装、装潢等标识”。两原告作为《狂飙》的权利人，在剧集宣传、传播、用户触达方面投入大量经营资源，理应享有凝聚在《狂飙》之中的市场知名度、商业利益以及竞争优势。

1）原告提交的酷云数据、云合数据、灯塔数据、西瓜数据、百度指数、微博话题、豆瓣、知乎关于收视率、播放量、市场占有率、热度、讨论度等数据显示，《狂飙》在首播期内已建立极高的热度和公众讨论话题度。同时，

2）《狂飙》还被评为“2022微博之夜盛典年度剧集”“剧耀东方·2023电视剧品质盛典品质榜样剧作”，《人民日报》《光明日报》《工人日报》《文汇报》等多家媒体也对《狂飙》进行了广泛的报道。

• 对于被诉侵权视频使用“狂飙”是否会造成混淆，判决首先援引反法司法解释第12条第3款，提出反法对“有一定影响”标识的保护范围是动态变化的——标识的显著度、知名度越高，其所覆盖的商品或服务类别也就越广；然后指出基于以下原因，在与影视相隔较远的领域擅自使用“狂飙”，也可能导致相关公众混淆——“狂飙”经过两原告大量使用，短时间内无论在点击量、播放量、评论次数、话题量等领域都具有极高的热度。
• 结合以下分析，法院认定被诉侵权视频使用“狂飙”会造成混淆：

1）被诉侵权视频使用“狂飙”的意图在于攀附《狂飙》热度，为游戏《王者光辉》吸引流量，因此是否构成混淆的关键在于认定《王者光辉》游戏服务，与《狂飙》影视服务间的关联度；

2）影视与游戏同属娱乐产业，二者渗透融合发展是当前文化领域的重要发展趋势。文娱市场常有影视作品权利人授权他人开发游戏，或游戏权利人组织拍摄电影的跨界合作，可见游戏与影视间具有极其密切的关联度，擅自使用“狂飙”容易导致相关公众对被诉侵权视频宣传的游戏《王者光辉》来源产生误认。并且，

3）被诉侵权视频还标注“狂飙版本”“1：1还原狂飙剧情玩法”等容易引起相关公众混淆的字样，攀附权利作品热度、误导消费者基于误认对该游戏产品做出选择的主观意图明显，足以造成相关公众误认为被诉侵权视频所推广的游戏服务与《狂飙》存在商业联合或许可使用等特定联系。

在被诉侵权视频视频使用《狂飙》剧情元素是否构成仿冒混淆的不正当竞争行为问题上，法院分析如下：

• 两原告主张被诉侵权视频包含“李响”“高启强”“徐江”等人物名称，“孙子兵法”“旧厂街”“小灵通”“白金瀚”等道具环境元素，“老默棒棒糖”“卖鱼佬”等剧情元素，亦属于区别商品来源的标识；上述元素虽均贯穿于《狂飙》剧集始终，但仍是常见人名、物品名称或地名，不具有较高显著性；
• 虽然“狂飙”作为文化商品名称，经大量使用、宣传可发挥识别商品来源的作用，也不能表明相关公众已就剧中的单个人物名称、地名或其他剧情元素与《狂飙》之间建立起稳定联系，或前述元素具备特定的指代或识别功能；
• 但需要指出的是，单独使用上述元素虽不能直接与《狂飙》建立稳定联系，但集中大量使用、展示前述元素，容易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认的，仍构成不正当竞争。

综上，法院认为被告栖某公司作为抖音账号“小表妹说传奇”的实际控制主体，在明知《狂飙》具有较高市场知名度的情况下，仍在其制作、发布的多个被诉侵权视频上使用《狂飙》剧集名称，标注“狂飙版本”以及《狂飙》人物、道具、环境等多元素的行为，属于仿冒混淆的不正当竞争行为。

在其他被告的责任承担问题上，法院评述如下：

• 玩某公司虽然辩称其没有参与制作、发布被诉侵权视频，无需为第三方的行为承担责任。但根据法律规定，其作为广告主构成共同侵权：

1）《民法典》第1168条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”《广告法》第31条规定“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”

2）本案中，玩某公司委托栖某公司就宣传推广《王者光辉》游戏，制作、发布视频，同时还约定由栖某公司保证广告素材不侵权。据此，应重点审查玩某公司是否构成共同侵权。共同侵权是指共同实施侵权，造成他人损害的行为，主要考察侵权人之间在主观过错和客观行为方面是否存在关联性。

3）基于以下审查，可认定玩某公司构成共同侵权：

A.在主观方面，玩某公司明显存在过错。被诉侵权视频大量使用《狂飙》元素的事实显而易见，尤其是被诉侵权视频中显示被控侵权游戏《王者光辉》为“狂飙版本”的传奇手游，玩某公司作为被控侵权游戏《王者光辉》经营主体及广告主，在广告活动中需负担一定限度的审查义务，理应认识到被诉侵权视频可能构成侵权，而不是通过约定来转移审查义务及侵权责任承担主体；

为证明玩某公司与栖某公司仅为广告服务合作关系，栖某公司提交了双方签订的《广告信息服务合同》，合同约定“乙方保证其推广方式不违反国家法律、法规及政策性规定，乙方及其委托/授权的第三方制作或发布的广告素材不存在违法信息、不良信息或涉嫌侵权或不正当竞争等违规内容。乙方在广告投放、推广过程中不使用恶意欺诈、诋毁商誉、虚假宣传、恶意竞价、贴靠宣传、侵权文案诱导、虚假刷量、盗用嫁接第三方内容资源、非法使用他人商标或以他人商标设置关联搜索关键字等侵权或不正当竞争手段，保证不侵犯甲方及任何第三方的合法权益。”（乙方是指栖某公司）。

B.在客观方面，玩某公司虽未直接实施侵权行为，但其应知被诉侵权视频存在侵权可能，却未采取应对措施，最终导致侵权结果发生。

C.以上足以表明玩某公司与侵权行为之间存在密切关联性。

• 关于雪某公司、群某公司。因在案证据仅显示栖某公司制作、发布的被诉侵权视频包含大量《狂飙》相关元素，而雪某公司、群某公司并未实施与被诉侵权视频制作、发布相关的工作，故其不构成不正当竞争。

明天看第8条、第2条的适用问题和法律责任认定。

参考：2023年12月29日（2023）湘0105民初2875号