【讀書筆記】《德國刑法總論：以判例為鑒（第二十一章）》

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前景提要：與本章節内容相關的法律條文為《德國刑法典》第24條第1款：“行為人自願地使行為不再繼續進行，或者主動放棄行為繼續完成的，不因犯罪未遂而受到處罰。如果該行為沒有中止犯的努力也不能完成的，隻要行為人主動努力阻止該行為的完成，即應免除其刑罰。” 該條文規定了三種類型的犯罪中止：“自願地使行為不再繼續進行”對應的是在未了未遂情況下的消極放棄型中止；“主動放棄行為繼續完成”所對應的是在終了未遂情況下的積極阻止結果型中止；“如果該行為沒有中止犯的努力也不能完成的，隻要行為人主動努力阻止該行為的完成，即應免除其刑罰”對應的是雖然行為人的努力與結果的不發生之間沒有因果關系，但因行為人盡到了真誠的努力而成立的真誠努力型中止。

至于為什麼要在“未了未遂”、“終了未遂”的語境中讨論犯罪中止的認定問題，可從《德國刑法典》的結構中得出答案：有關中止的法律條文被放在了“未遂”的第二節标題下進行讨論，亦即“因中止而未遂”，在此是将中止的問題當做了犯罪未遂的例外情形，此時的“未遂”已不單是指大陸刑法語境下的“犯罪停止形态”，而是一種未能達到行為人實施犯罪之初所預想的所有客觀情形，自然也包括因行為人中止犯罪而導緻最初犯罪預期結果無法實作的狀況。而大陸有關犯罪未遂和犯罪中止的法律條文分别規定在第23條與第24條，且共處于第二節“犯罪的預備、未遂和中止”标題之下，是以是并列關系，不存在上述疑義。基于上述法律條文之間的差異，我們需要适當改變一下思維慣性：在本章節中，德國聯邦法院與普珀教授在消極放棄型中止的案例讨論上往往糾結于一個犯罪行為是否已經終了，因為在這些案例中行為人是單純地放棄繼續實施犯罪而不存在事後阻止結果發生的情況，那麼隻有在認定行為人此時構成未了未遂的前提下才能進一步讨論是否構成中止的問題，畢竟一旦行為已經終了（風險已然發生），行為人就無法再通過消極放棄犯罪來成立中止。

普珀教授在本章節中共讨論了六個具體的案例，分别是在消極放棄型中止語境下的殺妻案（個别動作理論與自然的實行單數理論之争）、教訓案（犯罪目的已達成之後是否仍能成立犯罪中止）、殺人抽煙案（主觀認知的修正）、邪惡中止目的案（中止的目的與動機問題）；在積極阻止結果發生型中止語境下的吸瓦斯自殺案（半吊子中止努力能否成立犯罪中止）；在真誠努力型中止語境下的難民營縱火案（主觀上的“真誠”該如何認定）。

一、消極放棄型的中止

（一）個别動作理論與自然的實行單數理論之争——殺妻案

1.案情：本案中，被告人為了殺死妻子，将汽油澆在她身上，并試圖點燃汽油。失敗後，他掐住妻子的脖子直至昏迷，随後松開，妻子活了下來。

2.理論之争：（1）個别動作理論：依照行為人在行為開端時的設想，任何一個能夠達到既遂的手段之使用都可以被視為實行。如果手段使用後沒有導緻結果，那麼該實行就終了且失敗了。在本案中行為人試圖點燃妻子身上的汽油與之後掐住妻子脖子的動作應被視為兩次實行行為，前一次實行行為已然未遂，而後一次行為則可能被評價為中止。（2）自然的實行單數理論/整體考查理論：行為人盡管使用多個适格的手段，但隻要這些手段的使用存在直接的時間和情境關聯，便仍視為一次實行。其中一個手段失敗，但行為人還有其他同樣或不同類型的手段可供使用，此時兩種手段的使用就共同構成自然的實行單數。行為人在後一掐脖子的舉止中放棄了繼續實施，按照這種整體考察的理論，便認為是整體上放棄了實行，隻需一次性評價為犯罪中止即可。

3.聯邦法院觀點：法院在判決中支援這種整體考察理論/自然的實行單數理論；雖然行為人在點燃汽油時确實相信自己能夠終局性地造成妻子的死亡，但從整體來看，他放棄了進一步實施行為，即便上一點燃汽油的行為未能奏效，但他的計劃還未終局性的失敗，而他還是放棄了使犯罪達到既遂的行為，是以應當認定中止的成立。但随後聯邦法院又對某種偶然情形進行了分析，亦即如果行為人在火燒方法失敗後沒有其他手段，則将因為成立故意殺人罪的終了未遂而受到處罰，這或許會導緻某種不公平的現象。而聯邦法院随後論述道：這種不公并不代表在此時采用個别動作理論就是正當的，相較于為了受保護法益的利益，盡管這有可能導緻不公，也還是需要認為這是“值得獎賞的悔改行為”。

内容解讀：相較于這種假設情況即“行為人在當時除了火燒之外沒有其他的作案手段而隻能無奈成立未遂”，在本案中因為被告人很幸運的還能夠通過掐脖子的辦法使自己的犯罪目的得以實作，而這種運氣成分也使得本案被告能夠成立中止。如果适用自然的實行單數理論，就會導緻上述結論，進而看似是因為運氣的緣故而顯得不公平。但如果适用個别動作理論，兩者都因為最初的行為未能奏效而構成未遂，也就不存在不公平的現象。但這是否能構成應當采納個别動作理論的依據？普珀教授持否定觀點。

4.普珀教授觀點：個别動作理論并非如聯邦法院所認為的，不受偶然性因素的影響。相反，無論在中止的成立還是實行起點的條件中，都無法完全消除偶然性，如果行為人在進入實行階段之前，行為人的計劃就已經失敗，即使該計劃的失敗完全出于偶然，行為人對此也沒有任何貢獻，行為人當然不會受到處罰。如果在實行終了之後，即使行為人經過了不懈的努力仍未能阻止結果的發生，他仍然要按照犯罪既遂受到處罰，中止是且始終是包含運氣成分的。

5.橫向對比：之是以存在争議，是因為放棄重複侵害似乎同時具有未遂與中止的特點。就已經實施的前行為沒有既遂而言，表面上具備了由于意志以外的原因而未得逞的特點；就已經繼續實施行為造成結果卻放棄實施行為而言，是自動中止了犯罪。于是，論者是将重點置于前行為，還是将重點放在後行為，抑或同時考慮前行為與後行為，就會得出不同結論。（1）個别行為說忽視了大陸《刑法》第24條“在犯罪過程中”的表述，犯罪過程包含了一系列性質相同的行為，一個犯罪隻能有一個犯罪過程，而不可能有幾個犯罪過程。如果一槍未打死就是一個未遂，那十顆子彈有九顆子彈未能擊中，豈不等于有9個未遂？——參見陳興良：《規範刑法學（上冊）》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，第215頁。（2）按照個别行為說的邏輯，隻要着手實行犯罪之後，就沒有成立犯罪中止的餘地。因為實行都是具有侵害法益的現實危險性的行為，一旦着手而沒有立即造成侵害結果的，都可以謂由于意志以外的原因而未得逞。但是一個行為是否具備未遂犯的處罰根據，與該行為是否已經形成犯罪未遂的形态，不是一回事。亦即，如果已經着手實行犯罪，就具備了未遂犯的處罰根據。但是，這并不意味着已經着手實行犯罪，就形成了犯罪未遂形态因而不可能有犯罪中止。——參見張明楷：《論放棄重複侵害的行為性質》，載《中外法學》，2017年第6期。

6.問題思考：

（1）整體性的考察方法是否會因偶然因素/運氣成分而導緻不公？

這一問題的核心在于，刑法規範所評價的對象是否包含這種偶然性的因素/結果？類似的情形我們可以代入到客觀歸責理論當中的“假定因果關系”問題中進行思考：行為人将正在機場候機的被害人殺害，而事後證明，即便行為人不實施殺害行為，被害人也會因兩小時後的空難死于非命。那麼這一假定的因果關系是否會影響對行為人的歸責？我（也有幸與諸多學術前輩一樣）持否定觀點，因為刑法需要處理的，隻能是合法或者不法，而不是幸運或者不幸。一方面，立法者隻能根據日常經驗和一般觀念來确定，哪些行為在高機率和必然性上會對他人的利益造成侵害，進而通過立法加以一般禁止。至于在個案中，被禁止的行為并沒有加重被害人的“不幸”程度，或者反而從整體效果上給被害人帶來了“幸運”，都超出了刑法關心的範圍。另一方面，司法者的使命并不是在個案中衡量，與被害人将要遭受的厄運相比，行為人的行為是否加重了其損害程度，而是通過個案維護一般性規範，通過懲罰破壞規範的行為人來重申法益保護。

舉個生動的比喻，我們有句老話叫“塞翁失馬，焉知非福”，而這句話的刑法意義在于“塞翁失馬”，而“焉知非福”則與刑法無關。

（2）在本案中普珀教授和聯邦法院摒棄個别動作理論而采取這種整體性的考查方法/自然的實行單數理論的依據是否合理？

關于這一問題的說明，普珀教授引用了一種批評意見：根據個别動作理論，如果行為人使用第一種手段給被害人造成了危險，仍可以通過積極阻止結果發生成立中止；但如果第一種手段徹底失敗，隻能成立未遂。事實上，給被害人造成危險的行為人相比于沒有造成危險的行為人，其在法律上獲得了更多的好處，這顯然是不公平的。而針對這一質疑，個别動作理論的主張者作出了如下限制：當行為人所使用的手段沒有直接導緻結果而隻是導緻了被害人的危險時，就不能成立中止了，因為此時實行已經失敗。但普珀教授認為，法律條文的字面含義不允許對中止的成立作這樣的限制，第24條中的“主動放棄行為繼續完成”隻是要求行為人阻止了迫近的結果，完全沒有提到過“失敗的實行”。是以對以悔罪形式成立中止的情況進行限縮，與法條的字面含義并不一緻。普珀教授就此認為個别動作理論的“修補”并不具有合理性，“而自然的單數理論則避免了上述沖突。”該理論認為，當行為人所使用的第一種手段失敗時，由于法益客體沒有面臨危險，因而不存在阻止結果發生的可能性，但行為人仍有可能通過放棄繼續實行犯罪而成立中止。

但上述針對個别動作理論的批判是不成立的，在前文中我們提到了聯邦法院對于采用整體考查方法會導緻不公的情形就是通過“如果”這一假設來論證的，而現在該批判意見又繼續用“如果”來假設一種情形，以此來批判個别動作理論。這兩個“如果”的差別在于：前者認為運氣因素會導緻自然的實行單數理論在是否有其它犯罪可能性的問題上對不同的犯罪人作了不公正的評價（有再犯機會就可能成立中止），而個别動作理論可以避免這個問題；後者則認為運氣因素會導緻個别實行單數理論對可以創設危險的行為人（可能成立中止）及不能創設危險的行為人（不可能成立中止）做出了不同的評價會有損公正。普珀教授認為前一種批判自然實行單數理論的“如果”是不正當的，因為偶然/運氣因素始終存在，而這無需被刑法規範所考量。但在針對後一個“如果”的論證中又沒能堅持這種立場，誠然，相較于前一種假設，在後一種假設情形中，行為人确實創設了侵害法益的風險，但這本身也是一種偶然性，因為風險的現實化本身也是一種機率性事件。行為人到底能不能創設侵害法益的風險，除了絕對的、顯而易見的不能犯未遂之外，剩下的都是有可能的、不确定的。為什麼要額外假設一種實際上并未發生的情形來否定針對某種客觀現實的法律評價結果？質言之，為什麼法規範要把偶然性/運氣因素納入考量範圍之内？而針對這一點，上文已有充分論述。

退一步講，即便我們需要考慮這種偶然因素，上述批判意見的“眼界”依舊太過于狹隘了，他們隻是将法律評價的結果作為唯一考量因素來進行批判，他們從殘缺的規範層面看到創設風險的人在事實上比沒能創設風險的人能獲得更多的法律好處（有成立中止的可能性），而從事實層面看，兩者的差別僅在于是否造成了危險嗎？很顯然并不是這樣，創設了風險的人并不能夠像不能創設風險的人一樣，什麼都不做就能成立中止，法規範還要求他承擔更多的義務來防止結果的發生，并且防止結果發生這一行動本身就能反映出其罪責的減輕/預防必要性降低，是以“成立中止”是行為人應得的結果。我們不能因為刑法相較于民法而言，能夠剝奪行為人的人身自由甚至是生命而要求廢除刑法，因為還會有更多的理由來支援刑法典的創制，但顯然上述針對個别動作理論的批判意見沒能意識到這一點。

綜上，自然的實行單數理論也并非是如同普珀教授所說，能夠避免這種局限于法律評價結果所作出的批判。至于聯邦法院及普珀教授本人為何更傾向于選擇自然的實行單數理論，是本書未能說明，但需要我們進一步去思考的。

（二）目的達成之後放棄犯罪能否成立中止——教訓案

1.案情：為了給在難民營的同屋人一個教訓并明确地告訴他自己不會容忍任何反抗，行為人以殺人的間接故意用一把12厘米長的尖刀刺進了同住者的身體，刀插進了被害人的胸腔、刺破了橫膈膜并傷及肝髒，之後他将刀拔出後離開了房間。

2.聯邦法院觀點：最終的大刑事審判委員會認為，未遂行為人故意的對象應當是法定構成要件中所描述的符合構成要件的行為與結果。相應地，在未了未遂中，決定放棄實施犯罪的内心決意也局限于實作法定構成要件要素的範圍内。無論是作為未遂可罰性根據的《德國刑法典》第22條，還是作為免除刑罰根據的第24條都不取決于其它構成要件以外的行為動機、目的、目标。質言之，行為人主觀目的得以實作并不代表其犯罪行為已然既遂，此時還是有成立中止的空間。

3.普珀教授的觀點：根據聯邦法院的觀點容易滋生以下問題：（1）如果行為人在實作了自己構成要件以外的目标，卻沒能引起構成要件的結果，那麼行為人就已經沒有任何動力或者理由來繼續實施犯罪了，而法院如果要認定行為人成立犯罪中止，就必須要求行為人産生新的犯罪動機并形成新的行為決意，而我們不可能鼓勵行為人尋找新的犯罪意圖，但主觀上難有繼續犯罪的可能，何談消極放棄成立中止？（2） 《德國刑法典》第24條明确提出“放棄”的概念，但根據聯邦法院的觀點，當行為人因為已經實作了自己的目的而停止時，他沒有放棄任何東西。在這樣的案件中，無論是在法倫理上還是刑事政策上都沒有理由認為行為人的停止值得免除其未遂犯的刑罰。

普珀教授給出的解決方案在于：我們在建構一個自然的實行單數時，有必要考慮行為人内心與外部的情況，是以也有必要考察行為人出于何種動機與理由實施行為。“未遂構成要件的多次實作，即個别動作理論意義上的多個單次動作之是以構成一個整體，不僅僅因為它們在時間上直接地前後相繼，還因為它們是基于同樣的情景與動機而實施的。”這就對自然的實行單數認定提出了一個新的要求：對行為人主觀目的/動機進行考察。将該觀點帶入到本案中，行為人基于逞威風的目的已經達成，應當構成故意殺人未遂，行為人再額外實施犯罪行為時，因其主觀上的目的/動機已經發生變化而需要我們去重新、獨立地評價。

4.橫向對比：（1）考察行為人犯罪欲望滿足後繼續實行犯罪是否真的無意義, 即是否無法帶來更多的犯罪收益，可分為兩種情況讨論，如果行為人“提前獲得的收益”和“計劃中的犯罪收益”是擇一關系，這時排除自動中止；如果計劃中的犯罪收益”和“提前獲得的收益”是可累積關系，這時構成自動中止。——參見莊勁：《犯罪中止自動性之判斷——基于積極一般預防的規範性标準》，載《政法論壇》，2015年第4期。（2）心理主義的觀察方式是大陸中止自動性的判斷過程中不能動搖的立場, 而規範主義的觀察方式應當予以放棄。盡管中國刑法第二十四條關于中止犯的規定中沒有對“自動性”做出進一步的說明, 但是在第二十三條關于未遂犯的規定中, 規定了未遂是因犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的, 作為與中止相對立的未遂, 刑法在非自動性上使用的措辭是“因犯罪分子意志以外的原因”, 由此可以推斷出中止犯中的自動性是指基于犯罪分子意志以内的原因。就意志一詞本身而言, 衆所周知, 在刑法上始終保持了心理學用語的地位, 也需要從心理主義的方式進行界定。——參見王海濤：《論犯罪中止自動性判斷中的三大基本問題》，載《中國刑事法雜志》，2011年第4期。

5.問題思考

（1）區分實行的次數是否是必要的？

普珀教授認為從實作法定構成要件角度進行的論證隻适用于個别動作理論（針對這個結論，我們可以作如下了解：一般而言，行為人都是在一個犯罪故意下實施了數個行為，而不會是行為人在實施一個犯罪行為時經曆了數次的主觀變換，是以與個别動作理論不同，整體考察方法/自然的實行單數理論是把數個實行行為融合在了一起進行考量，總體上隻評價一次）。普珀教授指出，既然聯邦法院始終拒絕承認個别動作理論，為什麼一方面拒絕采用基于“自然考察法”（觀察行為人的目的與動機）的未遂标準，主張這僅僅取決于構成要件；另一方面又拒絕根據構成要件認定單次的實行（即采取自然的實行單數理論來作整體性認定），這是自相沖突的。這樣就沒有任何标準能夠區分出實行的次數了。

但區分實行次數是否是必要的？如果說行為人基于一個殺人的故意而連續捅刺被害人二十多刀，我們不會說每一刀都符合故意殺人/故意傷害罪的構成要件而導緻行為人構成二十多項罪名，這是對其主觀要素的一種重複評價。從這個意義上來講，區分每個符合構成要件的實行行為是不必要的。但恰如本案所說，行為人的犯罪目的與構成要件的結果并不一緻，在這種場合下，如果自然的實行單數理論無法根據某一标準區分實行的次數，就會導緻在行為人目的實作但構成要件結果尚未實作的場合，行為人不管滋生多少個其他的新動機并予以實施，他總會有成立中止的餘地（最終還是會整體評價為犯罪中止）。那麼在這種情形下，賦予自然的實行單數理論一種新的認定标準來區分實行次數就顯得很有必要了，而且這樣也能确切地避免上文所提及的聯邦法院面臨的困境。

（2）基于法益保護的考慮能否作為支援聯邦法院觀點的依據？

聯邦法院認為，在所有的案件中，為了被害人的利益都應該為行為人提供這樣的選項，以防止行為人殺人滅口。保護或挽救被害人，尤其是關乎其生命時，這一利益是絕對高于公衆對于處罰未遂犯的利益的。是以應當認定中止以鼓勵犯罪人放棄犯行。

普珀教授對此提出了以下批判：一方面，過于寬松的中止成立條件會弱化處罰未遂的預防效果，進而不利于保護一般的潛在被害人；另一方面，在個案中行為人會認為：如果被害人死亡便沒有了目擊證人；如果被害人沒有死，隻要自己不再實施進一步的殺害行為還可以享受中止的寬宥，造成行為人“雙赢”的局面，讓行為人可以更加肆無忌憚地去從事犯罪，最終無法實作保護被害人的政策目标。

但普珀教授的批判并不那麼有力，過于寬松的中止成立條件或許會弱化處罰未遂的預防效果，但既然是從法益保護的層面來考量，我們就不得不承認以下事實：在上文的情形中，行為人在達到自己的行為目的之後，就會面臨兩種選擇，是殺害被害人以免犯行被發現，還是就此結束而成立中止；若将中止換作未遂，反而是變相地将行為人推向更惡劣的一端，被害人的法益也會有進一步被侵害的風險。況且，所謂被害人的“雙赢”局面在任何犯罪中都應該出現，因為我們無法在每一起兇案發生時確定被害人的法益不會（因為行為人想要毀屍滅迹）受到進一步損害，是以我們能做的隻能是通過設立某種法律上的優待來鼓勵/誘使行為人放棄犯行。

（3）“肯定目的達成仍成立中止”的觀點是否有其它優勢作支撐？

除了基于法益保護的主張之外，聯邦法院曾有這樣的論述：“在構成要件結果尚未出現，但行為人因目标達成而停止行為能否成立中止的問題中，相比于那些僅僅将構成要件結果的出現作為可能的附随結果而予以容認的行為人，以構成要件結果為目标的行為人擁有特權，而這樣（肯定目的達成仍成立中止）則能夠也必須阻止這種特權”。以本案為例，行為人出于逞威風的目的捅刺被害人，我們至少可以認為行為人主觀上是對被害人傷亡結果持有容認的間接故意的，而間接故意的罪責要比直接故意更為輕緩。但間接故意相較于直接故意，并不存在中止的認定問題。因而行為人往往可以主張自己是對死亡結果持有直接故意，隻是後續放棄了犯行來擷取犯罪中止的成立餘地，最終的法定刑反而輕于間接故意。而如果目的達成之後也能成立犯罪中止的話，行為人就不再需要聲稱自己是持有直接故意，這樣就避免了不公平的現象以及被害人罪過形式的認定難題。

普珀教授在此沒有提出新的批判，她主張隻有在行為人将構成要件結果的出現作為最終目的也是唯一目的時，才能完全排除目的已實作但沒有引起構成要件結果的情況（實際上依舊是目的與構成要件結果不一緻的情形居多），如果行為人将構成要件結果的出現當做實作其他目的的手段，但在構成要件結果未出現但他的目的已經實作的場合，“盡管構成要件結果也是他的目的，他也就不再能成立消極放棄型的中止了”（因為此時構成要件結果的出現已經不再是行為人主觀目的實作的必要部分，而行為人也已經沒有理由再去追求這一危害結果了）。普珀教授又将問題繞回了最初聯邦法院所面臨的難題上：行為人欠缺新的動機時，是否能夠判斷其仍有繼續實施犯罪的可能性而構成未了未遂？我們是否能以此推測，普珀教授針對聯邦法院所提出這一優勢至少是持有容認态度的。

（三）中止背景的修正——抽支煙功夫的停頓

1.案情：行為人與被害人發生沖突，随後揮拳将被害人打倒在地，又使用兩三公斤重的體重稱朝被害人頭上砸去，繼而用錘子敲打被害人的頭部。最後他用面包刀給被害人留下了一道從右耳一直到脖子右側中部的割傷，他想就此殺死被害人，但傷口割得太淺。之後他去陽台抽了支煙，回頭發現被害人仍在大聲叫喊，于是行為人用枕頭朝被害人的面部按了兩下，但當他發現被害人身體僵直時，他立刻把枕頭從他臉上松開了。（究竟是基于行為人發現被害人身體僵直時所産生的認為被害人已死亡的錯誤認識而停止行為，還是基于恐懼或不安等心理因素而放棄繼續實施侵害行為？這裡我更傾向于認定為後者，否則難有認定中止的讨論空間）

2.法院觀點：聯邦法院撤銷了州法院認定被告人成立故意殺人罪未遂的判決，因為當行為人雖然在最後的實行行為（用刀割傷被害人）之後認為結果有可能發生，但很快發現自己此前的作為不能引起結果，而他現在也放棄了其他實作構成要件結果的行為可能性時（用枕頭繼續捂死被害人等手段），仍然構成未了未遂（并因放棄進一步的行動而成立中止）。這裡涉及到的是行為人主觀認識的修正問題，聯邦法院認為，關鍵不在于行為人對當時情況的謹慎判斷之後應獲得何種危險認識，而在于他事實上具有何種危險認識（但這不是我們接下來要讨論的重點）。

3.普珀教授觀點：在未了未遂的場合，行為人之是以僅通過放棄其他可能的實行行為就能成立中止，隻是因為阻止結果的發生，除了停下來之外他沒有什麼能為被害人做的。但是，如果他還有足夠的理由認為被害人可能還處于危險之中，那麼他的首要義務就是盡可能地确認被害人所面臨的危險。若行為人沒有履行這項義務，就已經認識到被害人可能或者肯定幸存下來，因而在沒有盡到保證人義務的情況下徑自離開，這種情況不能認為是對法秩序的回歸。

4.問題思考：

（1）行為人到底要抽多少支煙才能從原本的終了未遂變成未了未遂（進而成立犯罪中止）？

結合上文普珀教授的觀點來看，她對于聯邦法院的說理部分并未提出嚴厲的批判，而像是對行為人是否成立犯罪中止提出了新的證明要求：行為人需要證明在這種情況下，他确實積極地确認了當他消極放棄繼續實施犯罪時，構成要件的結果并不會發生。我們也有必要将這一案例與先前的第一個“殺妻案”做比較，兩者在客觀上都實施了兩個行為、前一行為都未能達到預期效果、行為人在後一行為的實施過程中都主動放棄了；唯一不同的地方就在于，殺妻案中行為人是立刻知道前一行為無法奏效的，而本案中行為人是隔了一支煙的功夫後才知曉這一事實，是以後一行為人在前行為實施完畢後的一段時間内依舊認為自己已經實施了所有引起結果發生所必須要做的事情。“時間差”是兩案最大的、也是唯一的差别。問題在于，“時間差”的存在是否足以要求本案行為人要額外擔負起确認被害人所面臨危險的義務，還是說正因為有時間差的存在，才導緻行為人更有理由認為被害人并未面臨法益受侵害的危險？以及，行為人到底需要抽多少支煙（需要多久的時間差），才能從客觀上證明被害人所面臨的風險并不存在、自己的行為尚未終了或已經終了？（類比法考觀點）而這些問題都是不清楚的。

（2）普珀教授的吐槽/聯邦法院的判決走向（小結）

我們通過對前面三個案例中聯邦法院判決部分的分析，可以看出聯邦法院在未了未遂中止問題即消極放棄型中止問題上的判決演變是線性的。聯邦法院不斷地提出各種對于未遂的限制，最終在理論上隻有當結果出現時，未遂才終了。它先拒絕了個别動作理論，理由是雖然行為人已經執行了第一個能夠導緻結果發生的動作，放棄進一步的行動仍然是一種值得獎賞的悔改。随後，對在自然的實行單數理論意義上成立的未遂又進行了限制，聯邦法院認為當行為人已經實作了自己的行為目的時，仍有成立中止的可能性。最後，“當行為人已經實施了所有引起結果發生所必須要做的事情時，未遂肯定已經終了”，而這條最後的防線也被聯邦法院打破，它通過所謂的“修正中止成立的背景”使原本的終了未遂有可能轉化為未了未遂。按照聯邦法院的判決，究竟在什麼時候以及什麼條件下能肯定未遂已經終局性地終了，行為人無法通過消極的停止成立中止，這是完全不清楚的。

而聯邦法院作出這些判決的唯一意義和目的在于，因為行為人在發現被害人沒有死亡之後并未決意繼續實施有可能進行的滅口行為，進而獎賞行為人免于未遂犯的刑罰處罰。但普珀認為，人們不能通過放棄實施其他犯罪，來放棄已經發生的犯罪。畢竟殺人滅口不會是每個罪名的應有之義。

（四）中止的自願性——邪惡目的中止案

1.案情：因為前妻B與她的新男友C拒絕向被告人A支付10萬馬可的分手費，A打算殺死他們。出于這個目的，他去了B的工作機關并遇到了C，A憤怒地手持殺豬刀朝C的下腹部捅去，并造成緻命傷。C随後翻過了一片灌木叢躲開了A的攻擊範圍，A随後意識到，如果自己繼續實施殺人行為，就會錯過殺死自己前妻B的機會，于是他離開了C，轉而行刺B。

2.法院觀點：聯邦法院在本案中認為被告人A構成“消極放棄型”的犯罪中止。判斷放棄犯罪“自願性”的關鍵，在于行為人是否仍然支配着自己的決意并認為繼續實施自己的犯罪計劃是可能的。也就是說，“既沒有受到外部強制力的阻撓也沒有因為精神上的壓力而失去了繼續實施犯罪的能力”，這取決于當時的情況對于行為人而言是否構成強制的障礙。本院隻需指出，《德國刑法典》第24條所采用的自願性概念，決定了必須采用心理學的标準進行區分，而非在中止動機上采取規範的考查方法。

3.普珀教授觀點：姑且不論本案中行為人雖然給被害人造成了緻命傷，為何還能成立消極放棄型中止的問題。當行為人被自己的羞恥心、對被害人的同情、後悔以及對自己行為的厭憎所支配，進而感覺自己沒有能力繼續實施自己的行為時（即認為這種情況構成了心理上的強制），應當肯定成立中止免除處罰，因為這種情感上的波動使行為人在心理上無法繼續實施犯罪，這同樣也是對他自己犯罪計劃的中止，且是以一種特别突出的形式。相反，如果行為人根據“罪犯理性規則”進行冷酷的成本收益計算後決定放棄犯罪的，即使他認為這個決定是自由而理性的，在24條的意義上他的行為也不是自願的。

4.橫向對比：（1）既然行為人願意為了新的犯罪而放棄原來的犯罪, 意味着對他而言, 新的犯罪比原有的犯罪更具有犯罪收益。為了收益更大的犯罪而放棄原來的犯罪, 是符合理性犯罪政策的。是以, 犯罪更疊不具有中止的自動性, 應構成犯罪未遂。—參見莊勁：《犯罪中止自動性之判斷——基于積極一般預防的規範性标準》，載《政法論壇》，2015年第4期。（2）應采用規範主觀說，考慮停止犯罪的決斷與最初的犯罪計劃相比,是否不利于被告人自身利益且具有“反常性”——如果停止犯罪的決定違背其最初犯意,與行為人實施犯罪的價值追求相抵觸(例如,故意殺人的實行者因為同情被害人而停止犯罪的),就可以在規範判斷上認為其系“反常的決定”,此時行為人具有自律性,可以成立中止。反過來,犯罪人按照最初的犯意行事,在具體實行過程中,發現某種與最初犯罪計劃不一緻的事實出現(例如,原本想偷珍貴文物,但在未發現該客體,即便可以順手牽羊竊取被害人巨額現金的場合,也未盜竊該現金),而自行離開現場的,停止犯罪的決斷并不是不合理的決定,而是在情理之中的,就難以成立中止。——參加周光權：《論中止自動性判斷的規範主觀說》，載《法學家》，2015年第5期。

5.問題思考：強制性障礙的存在與“自願性”的關系？

聯邦法院認為，當“行為人是否仍然支配着自己的決意并認為繼續實施自己的犯罪計劃是可能的，他既沒有受到外部強制力的阻撓也沒有因為精神上的壓力而失去了繼續實施犯罪的能力”時，行為人的放棄是自願的。

但普珀教授認為，隻有在促使行為人停止的事實情狀不構成繼續實施犯罪的“強制性障礙”時，才需要讨論自願性的問題。在這種絕對的強制力面前，不能區分行為人的決定究竟是被迫的還是自願的。

聯邦法院并不贊成對行為人的中止動機進行規範考察，而隻是需要行為人在有選擇餘地的情況下，選擇了放棄實施犯罪行為即可。是以聯邦法院認為該案自始至終需要證明的問題就隻有一個：那就是在行為人客觀上放棄了繼續實施犯罪行為的前提下，他确實是有選擇的餘地。于是“強制性障礙”的存否就變成了關鍵性的問題，隻要行為人在客觀上與主觀上均未受到強制性的阻撓，犯行的放棄對他而言是自由的，那麼就應當成立中止。但普珀教授認為，隻有以事實上并不存在任何強制性障礙為前提，才有讨論行為人是否為自願的餘地，因為她主張在這種絕對的強制力面前，不能區分行為人的決定究竟是被迫的還是自願的。這也反映出了普珀教授的立場：即便是在絕對的強制力面前，行為人也是有自願的可能性，隻不過此時的“自願”概念已經不同于聯邦法院所認為的“執掌生殺大權”的自願，而是行為人基于否定先前故意而産生的“真誠悔過”的自願。

但問題在于，普珀教授針對聯邦法院觀點的批判是建立在否定“強制性障礙”作為自願性判斷的決定性地位之上的，可總結為“有強制亦有自願”。但這種強制情形下的自願究竟有何意義？如果說我們需要肯定這種在結果上毫無價值的自願性的意義，那就得考慮《德國刑法典》第24條第1款第2句的“真誠努力型中止”，法條原文是“如果該行為沒有中止犯的努力也不能完成的，隻要行為人主動努力阻止該行為的完成，即應免除其刑罰。”但在強制力下的“消極放棄”是會與法條規定的“主動努力阻止”相沖突的，是以就隻能從刑事政策等法外因素尋找免責依據，但這一舉措是否合理還有待商榷。普珀教授在文中對此隻有一句簡短的論證：“成立中止不意味着行為人中斷了實行行為時，他這樣做是合法的，而是要說明，他這樣做是一種值得獎賞的付出。”普珀教授先前批判聯邦法院基于保護法益的“政策需要”而不當放寬了中止成立的認定标準，而她基于“鼓勵行為人放棄犯意”選擇了進一步限縮中止的成立範圍。所謂“保護被害人法益”、“鼓勵行為人放棄犯意”的政策需求同時為兩種截然相反的觀點提供支撐，這也是為什麼我們會如此重視罪刑法定原則的原因。此外還要面臨的問題在于，相較于聯邦法院直截了當地判斷客觀上是否有強制性障礙的存在，普珀教授主張對行為人的意志因素進行規範考察，案件的證明難度無疑是劇增的。但與之相對的，法院需要證明行為人主觀意志因素的優越性/必要性在哪，而這是普珀教授沒能進行充分說明的。

二、積極阻止結果發生而成立中止

（一）行為人未窮盡可能阻止結果的手段能否成立中止——吸瓦斯自殺案

1.案情：被告人打算通過打開屋内的瓦斯閥門而吸入瓦斯自殺。在他打開閥門後，他突然想到，瓦斯爆炸可能會導緻房屋倒塌，使屋内其他住戶受傷甚至死亡。一開始他容認了這一點，但他後來改變了主意，打電話呼叫消防員和警察。警察和消防員要求他關掉瓦斯閥門，但他為了能自殺成功而沒有聽從。消防員從有爆炸危險的房子内疏散了50個人，其中也包括昏迷的被告人。

2.法院觀點：聯邦法院（第二刑事審判委員會）肯定被告人成立中止免除處罰。法院認為《德國刑法典》第24條有關積極阻止結果發生型中止的描述即“主動放棄行為繼續完成”規定了（積極型）中止成立的标準為“行為人完全放棄自己的既遂故意，并且他成功地選擇了他認為能夠阻止結果達到既遂的救援可能性。”聯邦法院的大審判委員會也曾對類似的案件做過終局性的裁定：“即使行為人沒有完全地窮盡可能阻止結果的手段，行為人仍成立中止而免除處罰”。

3.普珀教授觀點：在本案中應以行為人的前行為保證人義務為指引，即行為人在中止行為時在刑法上負有何種義務。作為前行為保證人，行為人有義務盡全力阻止結果的發生，而不考慮他自己的任何利益，如自己計劃的實作或者不被發現。如果行為人不能通過阻止結果的行為來履行自己在刑法上的保證人義務，即使他的行為僥幸地成功阻止了結果的發生，該行為的實施也不能使行為人免于未遂的刑罰。是以相較于聯邦法院的這種“結果好就一切都好”這樣粗糙的原則，普珀教授對行為人的阻止行為提出了更高的要求（必須為行為人竭盡全力下的最優方案）。

4.問題思考：

（1）普珀教授對聯邦法院觀點的批判是否足夠有力？

普珀教授對聯邦法院觀點（要求行為人完全放棄了既遂故意，并選擇了他認為能夠阻止達到既遂的救援可能性）的批判可總結為“放棄犯罪故意不是證立中止這項優待的理由”以及“阻止結果的行為标準太過寬泛”。

一方面，在罪過形式上，普珀教授認為如果行為人阻止結果的努力并不充分而導緻結果發生的話，此時，即使行為人内心已經放棄犯罪故意，也仍應将結果歸屬于他的故意，因為他不必一直到結果出現前都保有這種犯罪故意。是以放棄犯罪故意不是證立中止這項優待的理由（因為還有中止失敗成立犯罪既遂的情形）。另一方面，在對行為人的阻止行為的判斷上，普珀教授認為聯邦法院提供的判斷标準過于模糊。例如，兒子在以殺人的故意給自己的父親造成重傷後，将電話遞給了父親，使其能夠打電話呼叫救護車，即使他父親在不得已的情況下也能自己撥打電話，該行為也引起了救援。再如，行為人朝被害人腦袋上開了一槍，然後打電話給被害人的雇員來找自己的老闆，這一行為是否阻止了結果取決于該名雇員是否已經在去尋找老闆的路上。正因上述例子中存在種種偶然因素/運氣成分，我們也無法準确判斷行為人是否選擇了“他認為能夠阻止達到既遂”的手段。

但普珀教授在這裡是将聯邦法院所提出的标準進行割裂之後再逐漸進行批判的，聯邦法院所提出的中止成立條件被普珀教授分割成了“主觀上的放棄故意”與客觀上的“采取了符合行為人預期的救援手段”。但其實無論是在《德國刑法典》第24條中所規定的三種中止類型，還是在本案中的情形中，都包含了第三種條件，那就是符合構成要件的結果确實被阻止了。但普珀教授卻罔顧了這一關鍵性因素，結合“結果成功被避免”的這一前提條件來看，上述“放棄犯罪故意不是證立中止這項優待的理由”的觀點就不再成立了，因為聯邦法院正是基于結果未發生的客觀情形而提出了上述标準，也正因結果确未發生，也就不存在普珀教授所探讨的“因行為人中止失敗而構成犯罪未遂”的可能。以及，這種偶然性的因素是否會導緻法院難以認定行為人是否采取了他認為能夠阻止達到既遂的手段，這取決于偶然性的因素需不需要被刑法評價的問題，這也繞回了我們所講的第一個案例裡所探讨的偶然性問題，結果當然是否定的，我也就不再贅述。

（2）普珀教授所提出的前行為保證人義務理論是否合理？

普珀教授指出針對她的方案存在以下兩點批評：一是沒有充分考慮到行為人的忏悔值得肯定；二是行為人缺少足夠的動力去實施所要求的結果阻止行為，尤其是在阻止結果的行為伴随着被發現的風險時。但普珀教授認為自己的理論完全能應對這兩點批評：隻有當行為人履行了自己的保證人義務時，才能完全地免除其刑罰，在這個條件下對于各種“半吊子”的中止努力會形成“層級式的獎勵系統”。

即使行為人“半吊子”的中止努力沒有成功，它也可以構成《德國刑法典》第46條規定的減輕處罰的事後行為。（附注：《德國刑法典》第46條第2款規定：法庭在量刑時，應權衡對行為人有利和不利的情況。特别應注意下列事項：行為人的行為動機和目的，尤其是涉及種族歧視、仇外或者其他類似動機和目的，行為所表露的思想和行為時的意圖，違反義務的程度，行為的方式和行為結果，行為人的履曆、人身和經濟情況，及行為後的态度，尤其是行為人為了彌補損害所作的努力。）如果這種半吊子的中止努力使結果危險從故意危險降低到過失危險的程度，那麼結果就不能歸屬于行為人的故意，而隻能歸屬于行為人的過失。如果行為人通過半吊子的努力阻止了結果的發生，沒有按照既遂而隻是按照未遂對其進行處罰，就已經是對他的獎勵了。

但普珀教授的上述觀點至少存在以下疑義：在前文普珀教授提到的“即使行為人放棄犯罪故意并主動阻止結果發生，但結果依舊發生的，不影響行為人成立犯罪既遂”的情形是客觀存在并且符合法律規定的，但普珀教授在這裡又為何會認為“這種半吊子的中止努力使結果危險從故意危險降低到過失危險的程度，那麼結果就不能歸屬于行為人的故意，而隻能歸屬于行為人的過失”？普珀教授在這一問題上并未能堅持自己的批判立場。如果行為人通過半吊子的努力阻止了結果的發生，沒有按照既遂而隻是按照未遂對其進行處罰，比如故意殺人罪中，行為人面對奄奄一息的被害人，是要徹底殺死被害人以湮滅罪證，還是要阻止危害結果以成立中止，這本身就是一個難以抉擇的問題，而如今根據普珀教授的觀點，還要将“中止”換成“未遂”，這就變相誘導了殺人滅口的行為實施。當然按照普珀教授的說法，如果對這種半吊子的阻止努力就給予完全免除刑罰的獎勵，那行為人也缺少足夠的動力去為阻止結果的發生做更多的事情。在這種“仁智互見”的問題上判斷哪一種觀點更為合理，終究是在“和稀泥”。

三、真誠努力型的中止

（一）主觀上的真誠該如何認定——難民營縱火案

1.案情：被告人不滿于自己作為難民申請者的處境，為了使自己的情況得到關注并加速自己的申請程式，被告決定在自己居住的處于難民營的房間内縱火。他打算向市政廳報告這個消息，這樣市政廳就會派消防員來滅火，同時也會引來媒體。行為人在自己屋内澆上汽油點火，關上房間門之後，在走廊裡碰到了另一名居住者，但他有意識地沒有作出警示。他用10分鐘的時間騎車到市政廳，并在那裡告訴一名證人，自己在房間裡放了火。該名證人呼叫了火警，但在消防到達現場時，已經有居住者發現着火後用滅火器撲滅了。

2.聯邦法院觀點：被告人在向市政廳報告火災的時候能夠認為，自己的努力能夠阻止犯罪（殺人罪）的既遂。這樣免除處罰的中止（基于《德國刑法典》第24條第1款第2句即真誠努力型中止）成立的條件就滿足了。中止不會因為被告人客觀上還有可能做更多的事情而被否認。

3.普珀教授觀點：聯邦法院提供的“當行為人認為自己的努力能夠阻止犯罪達到既遂時就可以成立通過真誠努力成立中止”的判斷标準過于模糊了，因為這種主觀上的判斷是難以實作的（行為人要認為自己多努力才足夠真誠呢？）是以普珀教授認為，要構成真誠努力型中止，行為人必須盡全力，他在行為時必須具有這樣的認識，即通過自己的努力有高度的蓋然性能夠阻止結果。如果他認為自己的努力隻有很低的成功率，那麼這種努力就不是真誠的。

相較于聯邦法院要求行為人認識到自己的努力“能夠”阻止犯罪達到既遂，普珀教授所提出的“高度蓋然性”觀點似乎是放寬了法律要求行為人在認識程度上所要達到的标準，但其實并非如此（這一點從之前的每個案例中普珀教授都要求限縮中止成立範圍的一貫做法中也能感覺到）。聯邦法院在此要求行為人隻需要主觀上如此認為就已經足夠，至于最終結果是否真如行為人所願已無法被證明，因為真誠努力型的中止本身就以結果的不發生與行為人所做的努力之間不存在因果關系為前提。但普珀教授卻要求行為人必須認識到這種防止結果發生的高度蓋然性，這是需要行為人加以證明的事情，以此展現出行為人在選取最優方案的抉擇過程中所彰顯的悔過心理。

4.問題思考

（1）如果行為人此前錯過了更好的中止機會，是否影響中止的成立？

盡管普珀教授所提出的标準與聯邦法院的标準存在差異，但普珀教授認為聯邦法院最終的判決結論是正确的，因為向市政府報告火災事實上确實是為了阻止結果發生所能采取的最佳手段。按照行為人的設想，難民營中其他居住者所面臨的生命危險仍然存在，在當時沒有比向市政府報告火災更迅速、更有效的阻止手段了，這足以肯定成立真誠的努力。但問題在于，如果行為人此前為了自己的計劃不被打亂而沒有選擇更好的阻止結果發生的機會，那麼在接下來的計劃實施過程中，是否還有成立中止的餘地？

與這一假想情境最為符合的就是我們在上文中看到的“吸瓦斯自殺案”，行為人在呼叫火警之後，并未聽從火警的指令立即關閉瓦斯，而是繼續靜靜等待自己的死亡。無論是從當時的角度還是事後的角度來看，行為人當時聽從火警的指令關閉瓦斯，一定會是最佳的阻止方案，但行為人并未這麼做。誠然，這兩起案件存在諸多差異，但在行為人的主觀認知方面，兩者是基本吻合的。而且在行為人開啟瓦斯閥門之後，及時呼叫火警的行為也能被評價為在“火警提出關閉瓦斯的指令”之前最為有效的阻止方案，而最後行為人也被認定為犯罪中止。由此我們可以得出以下結論：自行為人實施行為起，一直到結果出現前，法律都給予了行為人通過阻止結果發生，或者通過真誠的努力成立中止的可能性。行為人此前錯過了更好的阻止機會，并不影響成立中止。一如普珀教授所言，即使行為人沒有利用更好的阻止機會會被認為構成不作為方式的未遂，那麼他也可以通過後續的結果阻止行為完成針對這個未遂的中止（但如果阻止結果發生的機會一次次地錯失，到最後已經很難有能完全阻止結果發生的手段時，行為人就難以成立真誠悔過型的中止了）。

（2）如果後續阻止行為的實施也在行為人最初的計劃中，是否能成立真誠悔過型中止？

後續阻止行為的實施在行為人最初計劃中的情形并不少見，它既可以出現在積極阻止型中止的場合，也可以發生在真誠悔過型中止的認定中。我們難以肯定，在行為人實施計劃之初，其對法益侵害的結果發生是持有容認态度（間接故意）還是持有排拒态度（絕對自信的過失），但無論是積極阻止型的中止，還是真誠努力型的中止，都至少要求行為人在做出阻止行為時已經放棄了故意。而且，這一問題在真誠努力型中止的語境下更具讨論的意義：正因在真誠努力型的中止認定中，行為人的努力與結果的不發生之間不具備因果關系，是以法律才會要求行為人在主觀上的真誠悔過更為徹底，否則難以與積極阻止型的中止享有同等待遇（免除處罰）。

針對這一問題，普珀教授隻是給了一個象征性的結論：“如果行為人在實行行為開始時，就已經計劃好了阻止結果的手段，并認為成功的可能性很大，那麼，就沒有創設故意危險，應否定故意。”這裡被否定的“故意”到底是行為人着手計劃時的“故意”，還是最終整體被認定為未遂的“故意”？從後續中止認定的讨論來看，這裡自然不會是中止認定的前提——行為着手時的故意，是以應當是最終否定故意未遂的“故意”（而應成立中止）。但我之是以會産生這種疑惑，是因為将普珀教授的這段結論用在否定行為之初的“故意”上也是毫無問題的，正因行為人認為其所能遇見到的危害結果會被自己計劃中的阻止行為中止，是以從一開始，行為人就有可能對危害結果的發生抱有一種“過于自信”的過失心理（當然，這要以危害結果真的發生為前提），那麼也就沒有繼續讨論行為人是否成立中止的必要了。整體來看，這是從普珀教授的這一觀點中所能推導出的某種結論（行為人存在過失）扼殺了另一種結論的存在可能性（真誠努力型中止的情形），是以我認為普珀教授針對這一問題的論證，其實是存在不足的。

監制：張永江

作者：程立然，湘潭大學法學院2023級刑事法務碩士研究所學生

編輯：郭雨琦

責編：龔逸

稽核：成波

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