自新冠疫情暴發以來，世界經濟受到沖擊，各國在挽救自身經濟的過程中，民族主義趨勢越演越烈。這對大陸國有企業積極參與國際循環目标的實作造成了巨大的障礙。但我們要看到，随着全球範圍内新冠疫情的結束，封閉主義是臨時性的。從長遠角度看，全球化仍是主流。無論是大陸先後與東盟15國簽署《區域全面經濟夥伴關系協定》（RECP），推動中歐投資協定談判，還是積極考慮加入全面與進步跨太平洋夥伴關系協定（CPTPP），都展現了大陸擴大開放和推動全球化的強烈意願。從國有企業改革的視角來看，加入國際組織或公約，一方面有利于大陸國有企業積極參與國際循環，做大做強，并為國有企業改革提供外在動力。通過履行國際公約中的義務，引進境外投資，逐漸放開壟斷行業，可以為國有企業提供外部競争壓力，由外而内推動國有企業改革不斷走向深入。另一方面，也對大陸經濟體制提出了巨大的挑戰。随着大陸高速發展，西方發達國家對中國崛起的遏制主要展現在對國有企業的阻擊之上。采用的法律手段主要有反補貼、競争中性和國有企業不獨立。是以，我們的應對政策主要圍繞上述三點展開。
一、堅持黨的上司，但實作方式不能一刀切
習近平總書記在2016年全國國有企業黨的建設工作會議上強調：堅持黨對國有企業的上司是重大政治原則，必須一以貫之；建立現代企業制度是國有企業改革的方向，也必須一以貫之。中國特色現代國有企業制度，“特”就特在把黨的上司融入公司治理各環節，把企業黨組織内嵌到公司治理結構之中，明确和落實黨組織在公司法人治理結構中的法定地位，做到組織落實、幹部到位、職責明确、監督嚴格。新《公司法》第一百七十條為國家出資公司中黨的上司提供了法律依據，即國家出資公司中中國共産黨的組織，按照中國共産黨章程的規定發揮上司作用，研究讨論公司重大經營管理事項，支援公司的組織機構依法行使職權。目前實踐中常見的做法是修改公司章程，增加黨的上司與建設一章。明确規定國有企業重大事項決策、重要幹部任免、重大項目投資決策、大額資金使用等“三重一大”事項必須經黨委（黨組）研究讨論後，再由董事會或者經理層作出決定。同時保留了傳統的“雙向進入、交叉任職”方式，讓黨委成員擔任公司董事和監事，進而在董事會和監事會中貫徹黨組織的決策意見。
美國認定中國市場偏離“競争中立”的主要證據就包括黨委上司制，認為中國政府對國有企業行使“有意義的控制”，進而認定中國國有企業承擔、行使或被賦予政府職能，最終得出中國國有企業絕對多數情況下被認定為公共機構。是以，我們應該根據國有企業中國家持股比例，國有企業所處的領域等因素，因地制宜地采取不同形式，實作黨的上司。
一是黨的上司的實作方式應該與分類制改革相結合。對于目标不同的國有企業，一刀切的要求黨組織對所有國有企業都直接上司是不合适的。公益類國有企業不同于一般商事企業，不追求或不完全追求經濟目标，而是以提供社會服務為己任。黨對國有企業的直接上司應該主要展現在對公益類國有企業的上司之上，對于商業類國有企業，尤其是競争較為充分領域的國有企業的上司，應該主要采用間接方式。
二是應該允許分層級、分持股比例采取不同的黨的上司實作方式。對于國有企業集團中集團公司層面，可以采用國有獨資公司形式履行資本營運功能，而國有獨資公司依法可以采用不同于其他公司的特殊治理機制，黨委上司制可以完全以法定機構的形式建立。而對于下級具體經營的國有公司，可以按照上述分類改革方案來實作黨的上司，同時還要考慮國有股權比例。對于國家參股企業，應該盡量采用通用治理模式，間接實作黨的上司。新《公司法》為我們提供了強有力的佐證。該法增加了第七章國家出資公司組織機構的特别規定的内容。從表述上來看，隻有國家出資公司需要遵守有關組織機構的特殊規定，而非國家出資公司隻需要遵守公司法組織機構的一般性内容。國家出資公司，是指國家出資的國有獨資公司、國有資本控股公司，包括國家出資的有限責任公司、股份有限公司。是以，我們已經明确了有關國有企業組織機構的特殊規定适用的主體，在公司法層面就是指國有獨資公司、國有資本控股公司，而不包括國有資本參股公司。企業制度的核心就是組織機構，所有企業行為都是基于組織機構基礎上的行為，是以我們可以得出結論，有關公司類國有企業的特殊規定，僅限于國有獨資公司和國有資本控股公司。
二、積極參與國際規則的制定，争取對大陸國有企業的公平對待
目前，某些國際規則不利于國有企業的現象在一定程度上是因為大陸沒有參與國際規則的制定。以經合組織的《競争中立指引》為例，因為中國不是經合組織成員，沒有以官方身份參與制定經合組織的該項指引，是以其内容沒有充分考慮到中國國情。中國和美歐之間的競争已經超出了一般意義上的經濟競争或者企業競争的範疇，而是兩種經濟發展模式之間的競争，即中國所代表的國家主導經濟發展模式和美歐所代表的自由經濟發展模式之間的競争。美國推廣“競争中立”制度，實質上是自由市場經濟與國家主導經濟兩種不同的經濟體制理念互相碰撞和協調的過程。在此背景下，大陸應該積極參與國際規則的制定，争取創造對國家主導經濟模式有利的國際環境。
是以，我們應該堅持要求所有制中性原則，堅決抵制具有所有制歧視傾向的國際規則的确立，從所有制中性的角度堅持誰主張誰舉證的規則。同時，應加強與對國有企業國際投資規則具有相近立場國家的交流與合作，争取國際談判合力。在國際經貿談判中，探索和推動實行适合大陸國有企業的定義、立法架構、調整路徑、核心義務、争端解決、正常例外和緊急例外清單等，增強在國際談判中的主動權和話語權。
三、平衡法律制度的國際化與本地化沖突
中國加入國際公約之後，就需要根據公約内容來履行義務，也就是将國際法義務轉化為國内法義務。由此帶來的一個重要問題就是法律的獨特性和趨同性之間的沖突。從國内的視角來看，中國如何進行本國的國有企業改革，如何為國有企業制定法律是單純的國内法問題，這是一國主權的展現，其他國家不能指手畫腳。但是，從國際視角來看，這又涉及國際投資和國際貿易問題，而國際貿易和國際投資在相當大程度上又要求規則趨同。
如果中國的國有企業不走出國門，則不會發生上述問題，最多是因外商投資、進口産品或服務而在中國國内發生糾紛。即使涉及國際條約義務的履行問題，也因為是中國主權範圍内的問題，不會出現對國有企業的歧視現象。而現實是國有企業是大陸走出去戰略的重要主體，是以，當中國制定的國有企業法律與國際規則不一緻時，易引發所有制歧視問題。目前美歐等國關于競争中性、補貼問題的主張很多是歧視性的，即立足點建立在“國有企業不正當”的角度，要求國有企業舉證證明自身沒有違反競争中性和補貼正當，這種疑罪從有的舉證責任倒置做法，對國有企業極為不利。雖然，從根本上說這是國家之間貿易競争的必然結果，但形式上也存在因為規則不一緻帶來的不了解和顧慮，如黨組織上司制問題，國有企業執行國家戰略是否構成公共機構的問題等。是以，大陸的國有企業改革也需要平衡法律制度的國際化與本地化之間的沖突，不能忽視國際通用規則的内容。尤其是，因為大陸的國有企業以公司制改革為目标，依據《公司法》設立。而中國的《公司法》實質是商事公司法，其規則絕大多數是國際化、趨同性的。在此背景下對于國有公司采用特殊治理機制容易産生誤解和抵觸。
四、将黨内法規表述準确轉化為法律用語
在表述上黨内法規與法律之間存在很多不一緻的地方，是以如何準确了解黨内法規的含義，将其在法律層面有效實作是一個非常重要的問題。比如：國有企業這一概念就是黨内法規中普遍使用的表述，但在法律上并沒有明确的含義。
一是目前關于國有企業監管的法律隻有《中華人民共和國企業國有資産法》。該法隻在第七條提及國有企業，但沒有任何定義，不清楚其内涵和外延，相反其他地方使用的都是國家出資企業的表述。根據第五條規定，國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。
二是在行政法規層面，有些規範似乎将國有企業等同于國家出資企業。如《國務院辦公廳關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》（國辦發〔2016〕63号）将履行出資人職責的機構和國有企業并列，似乎預示着将國有企業等同于國家出資企業。如該意見規定：履行出資人職責的機構和國有企業按照國有資産分級管理要求和幹部管理權限，分别組織開展責任追究工作。對違紀違法行為，嚴格依紀依法處理。
三是财政部部門規章中将國有企業限定為國有獨資和控股企業，範圍小于國家出資企業。
目前大陸所有規範性檔案中，關于國有企業的定義僅見于财政部的部門規章。财政部頒布的《國有企業境外投資财務管理辦法》（财資〔2017〕24号）第二條規定：本辦法所稱國有企業，是指國務院和地方人民政府分别代表國家履行出資人職責的國有獨資企業、國有獨資公司以及國有資本控股公司，包括中央和地方國有資産監督管理機構和其他部門所監管的企業本級及其逐級投資形成的企業。國有企業合營的企業以及國有資本參股公司可以參照執行本辦法。根據該概念，國有企業僅指獨資和控股企業，包括國有獨資企業、國有獨資公司以及國有資本控股公司，而不包括國有企業合營的企業以及國有資本參股公司。
綜上所述，目前有關國有企業明确的法律定義僅見于财政部的部門規章之中，該規定法律效力相對較低，不能代表國資委這一專門國資監管機構的意見，更無法代表國家層面的法律态度，且與其他規定似有沖突，有關國有企業的法律定義仍然懸而未決。如果采取财政部相對狹義的國有企業定義，則黨對國有企業的上司主要是對國有獨資公司和國家控股企業的上司。如果采取更為廣義國有企業概念，則黨的上司應該包括對國家參股企業的上司。從大陸國際開放不斷深入的背景下來看，顯然狹義定義更為合适。新《公司法》顯然也采用了狹義的概念。
五、穩步推進分類制改革
目前分類制改革存在的問題主要在于中央與地方分類标準不一緻，以及對于“應是企業集團整體分類，還是可以分層次分類”存在疑問。分類制改革的總體思路是好的，但問題在于，大陸的國有企業基本都是多元化的，在同一個企業集團内部，既有商業類的國有企業，也可能存在公益性較強的國有企業。從國内視角看，無論我們怎麼分類都沒有問題，這隻是大陸加強對國有企業監管的一種手段。但從國際視角來看，分類制改革會帶來一些負面效果。比如：對于公益類國有企業，一方面，在對外貿易中更容易被認定為非商業組織，進而通過反補貼規則來限制其交易；另一方面，在對外投資中更容易被以危害國家安全為由來限制其投資。對此，要強化國有企業的獨立性和自主性，通過隔離政府對國有企業的不當影響，確定其對外投資的商業性。
實施分類改革的前提是明确分類标準，可以參照國家發展改革委在産業政策的制定與實施中形成的細化的産業劃分标準，也可以吸取國外在進行産業規制中的産業細分原則，對那些公共産品、公益類産品和涉及國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域進行科學的細分，并作為“行業細分負面清單”向社會公布。每一個國有企業在選擇具體的改革模式時到底是更适合解決市場失靈、實作國家的産業政策或追求社會利益，還是更适合走向市場，不再是企業的所有者說了算，而是要根據這一客觀分類标準來決定政府到底是“控”還是“放”。
六、增強國有企業的獨立性
1999年的南非“恒裕”輪事件試圖将中國國有企業認定為關聯企業，歐盟在反壟斷審查中也試圖将中國同行業所有國有企業視為“單一經濟體”。這些做法對國有企業獨立開展經濟活動極為不利，是以，現實中我們應該盡量減少這種對于國有企業獨立性有負面影響的行為。比如：目前大陸國有企業上司幹部任命中普遍存在的做法與公務員系統基本一緻，同一人可以在同行業不同國有企業連續任職。從法律角度來說，除非是關聯企業，否則這種做法違反了法律上的競業禁止義務。再有，大陸對國有企業集團推行資金集中統一管理。這雖然有利于加強國有企業的管理，但容易被認定為母子公司之間資金混同，進而否定子公司的獨立地位。适用法人格否認制度，要求母公司對子公司債務承擔法律責任。我們的國有企業集團存在大量的全資子公司，這構成法律上的一人公司。《公司法》第23條第三款規定：隻有一個股東的公司，股東不能證明公司财産獨立于股東自己的财産的，應當對公司債務承擔連帶責任。現實中，因為國有企業集團實行資金集中統一管理，是以很多地方法院直接認定股東不能證明公司财産獨立于股東自己的财産，進而适用法人格否認，直接要求母公司對子公司債務承擔責任的案例已經發生多起。是以，應該在加強國有資産管理和確定國有企業集團内部成員獨立性方面進行平衡。
七、擴充國有企業的企業形态
目前大陸國有企業改革目标是規範的公司制改革，即将所有國有企業都改制為規範的公司制企業。與傳統的全民所有制企業相比，公司制企業具有治理機制更完備、更容易被國際社會接受的優點。但是，其他企業形态也具有各自的優點。比如：大陸一直延續至今的信用合作社和供銷合作社系統，雖然都因存在一定問題而需要繼續改革，但合作社這種企業形态按勞配置設定的優點能夠充分激勵勞動者，減少或者消滅資本剝削，完全可以成為混合所有制改革的一項選擇。有限合夥也是如此，可以讓商業類國有企業中的國有投資主體成為有限合夥人，進而一方面承擔有限責任；同時又通過讓私有主體擔任普通合夥人，進而承擔無限責任，發揮更好的激勵限制效果。即使對于關系國計民生的商業類國有企業，也可以通過約定公共利益目标，并且由國有投資者依有限合夥人身份的監督權力來保障實作。是以，完全沒有必要一定将國有企業形态限定為公司而束縛進一步的發展。
八、探索國有優先股和國家特殊管理股制度
新《公司法》第一百四十四條規定了類别股，明确類别股股東可以在以下方面與普通股權利不同：優先或者劣後配置設定利潤或者剩餘财産；每一股的表決權數多于或者少于普通股；轉讓須經公司同意等轉讓受限等。基于此，我們建議，國有企業可以采用優先股和國家特殊管理股制度，同時遵循以下解決方案：
一是對于處于充分競争領域的國有企業，如果國有資産不退出，則國有股東可以轉化為優先股，國家股東不參與國有公司的日常管理，主要通過行使監督權和優先的盈餘配置設定權保護自己的利益。當然，最終改革目标應該是國有資産全面退出這些領域，或者持有金股，僅僅保留對關涉國家利益問題所行使的否決權。
二是對于重要行業和關鍵領域的國有公司，可以采用金股。但國家可能在很長一段時期内仍然對該領域控股甚至獨資。
三是對于需要加強國有股東日常決策的經濟領域，例如公益類行業，如果不采用國有獨資和國有控股形式，國家為了控制企業的日常決策，可以采用一股多權的差異化表決方式，由國家享有多數表決權股，其他股東則一股隻有一票表決權。
作者為中國政法大學民商經濟法學院經濟法研究所副教授；北京法律談判研究會副會長。來源：法大經濟法