自新冠疫情暴发以来，世界经济受到冲击，各国在挽救自身经济的过程中，民族主义趋势越演越烈。这对大陆国有企业积极参与国际循环目标的实现造成了巨大的障碍。但我们要看到，随着全球范围内新冠疫情的结束，封闭主义是临时性的。从长远角度看，全球化仍是主流。无论是大陆先后与东盟15国签署《区域全面经济伙伴关系协定》（RECP），推动中欧投资协定谈判，还是积极考虑加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP），都体现了大陆扩大开放和推动全球化的强烈意愿。从国有企业改革的视角来看，加入国际组织或公约，一方面有利于大陆国有企业积极参与国际循环，做大做强，并为国有企业改革提供外在动力。通过履行国际公约中的义务，引进境外投资，逐渐放开垄断行业，可以为国有企业提供外部竞争压力，由外而内推动国有企业改革不断走向深入。另一方面，也对大陆经济体制提出了巨大的挑战。随着大陆高速发展，西方发达国家对中国崛起的遏制主要体现在对国有企业的阻击之上。采用的法律手段主要有反补贴、竞争中性和国有企业不独立。所以，我们的应对策略主要围绕上述三点展开。
一、坚持党的领导，但实现方式不能一刀切
习近平总书记在2016年全国国有企业党的建设工作会议上强调：坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之；建立现代企业制度是国有企业改革的方向，也必须一以贯之。中国特色现代国有企业制度，“特”就特在把党的领导融入公司治理各环节，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位，做到组织落实、干部到位、职责明确、监督严格。新《公司法》第一百七十条为国家出资公司中党的领导提供了法律依据，即国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。目前实践中常见的做法是修改公司章程，增加党的领导与建设一章。明确规定国有企业重大事项决策、重要干部任免、重大项目投资决策、大额资金使用等“三重一大”事项必须经党委（党组）研究讨论后，再由董事会或者经理层作出决定。同时保留了传统的“双向进入、交叉任职”方式，让党委成员担任公司董事和监事，从而在董事会和监事会中贯彻党组织的决策意见。
美国认定中国市场偏离“竞争中立”的主要证据就包括党委领导制，认为中国政府对国有企业行使“有意义的控制”，进而认定中国国有企业承担、行使或被赋予政府职能，最终得出中国国有企业绝对多数情况下被认定为公共机构。所以，我们应该根据国有企业中国家持股比例，国有企业所处的领域等因素，因地制宜地采取不同形式，实现党的领导。
一是党的领导的实现方式应该与分类制改革相结合。对于目标不同的国有企业，一刀切的要求党组织对所有国有企业都直接领导是不合适的。公益类国有企业不同于一般商事企业，不追求或不完全追求经济目标，而是以提供社会服务为己任。党对国有企业的直接领导应该主要体现在对公益类国有企业的领导之上，对于商业类国有企业，尤其是竞争较为充分领域的国有企业的领导，应该主要采用间接方式。
二是应该允许分层级、分持股比例采取不同的党的领导实现方式。对于国有企业集团中集团公司层面，可以采用国有独资公司形式履行资本运营功能，而国有独资公司依法可以采用不同于其他公司的特殊治理机制，党委领导制可以完全以法定机构的形式建立。而对于下级具体经营的国有公司，可以按照上述分类改革方案来实现党的领导，同时还要考虑国有股权比例。对于国家参股企业，应该尽量采用通用治理模式，间接实现党的领导。新《公司法》为我们提供了强有力的佐证。该法增加了第七章国家出资公司组织机构的特别规定的内容。从表述上来看，只有国家出资公司需要遵守有关组织机构的特殊规定，而非国家出资公司只需要遵守公司法组织机构的一般性内容。国家出资公司，是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。因此，我们已经明确了有关国有企业组织机构的特殊规定适用的主体，在公司法层面就是指国有独资公司、国有资本控股公司，而不包括国有资本参股公司。企业制度的核心就是组织机构，所有企业行为都是基于组织机构基础上的行为，所以我们可以得出结论，有关公司类国有企业的特殊规定，仅限于国有独资公司和国有资本控股公司。
二、积极参与国际规则的制定，争取对大陆国有企业的公平对待
目前，某些国际规则不利于国有企业的现象在一定程度上是因为大陆没有参与国际规则的制定。以经合组织的《竞争中立指引》为例，因为中国不是经合组织成员，没有以官方身份参与制定经合组织的该项指引，所以其内容没有充分考虑到中国国情。中国和美欧之间的竞争已经超出了一般意义上的经济竞争或者企业竞争的范畴，而是两种经济发展模式之间的竞争，即中国所代表的国家主导经济发展模式和美欧所代表的自由经济发展模式之间的竞争。美国推广“竞争中立”制度，实质上是自由市场经济与国家主导经济两种不同的经济体制理念相互碰撞和协调的过程。在此背景下，大陆应该积极参与国际规则的制定，争取创造对国家主导经济模式有利的国际环境。
所以，我们应该坚持要求所有制中性原则，坚决抵制具有所有制歧视倾向的国际规则的确立，从所有制中性的角度坚持谁主张谁举证的规则。同时，应加强与对国有企业国际投资规则具有相近立场国家的交流与合作，争取国际谈判合力。在国际经贸谈判中，探索和推动实行适合大陆国有企业的定义、立法框架、调整路径、核心义务、争端解决、常规例外和紧急例外清单等，增强在国际谈判中的主动权和话语权。
三、平衡法律制度的国际化与本地化冲突
中国加入国际公约之后，就需要根据公约内容来履行义务，也就是将国际法义务转化为国内法义务。由此带来的一个重要问题就是法律的独特性和趋同性之间的冲突。从国内的视角来看，中国如何进行本国的国有企业改革，如何为国有企业制定法律是单纯的国内法问题，这是一国主权的体现，其他国家不能指手画脚。但是，从国际视角来看，这又涉及国际投资和国际贸易问题，而国际贸易和国际投资在相当大程度上又要求规则趋同。
如果中国的国有企业不走出国门，则不会发生上述问题，最多是因外商投资、进口产品或服务而在中国国内发生纠纷。即使涉及国际条约义务的履行问题，也因为是中国主权范围内的问题，不会出现对国有企业的歧视现象。而现实是国有企业是大陆走出去战略的重要主体，所以，当中国制定的国有企业法律与国际规则不一致时，易引发所有制歧视问题。目前美欧等国关于竞争中性、补贴问题的主张很多是歧视性的，即立足点建立在“国有企业不正当”的角度，要求国有企业举证证明自身没有违反竞争中性和补贴正当，这种疑罪从有的举证责任倒置做法，对国有企业极为不利。虽然，从根本上说这是国家之间贸易竞争的必然结果，但形式上也存在因为规则不一致带来的不理解和顾虑，如党组织领导制问题，国有企业执行国家战略是否构成公共机构的问题等。所以，大陆的国有企业改革也需要平衡法律制度的国际化与本地化之间的冲突，不能忽视国际通用规则的内容。尤其是，因为大陆的国有企业以公司制改革为目标，依据《公司法》设立。而中国的《公司法》实质是商事公司法，其规则绝大多数是国际化、趋同性的。在此背景下对于国有公司采用特殊治理机制容易产生误解和抵触。
四、将党内法规表述准确转化为法律用语
在表述上党内法规与法律之间存在很多不一致的地方，因此如何准确理解党内法规的含义，将其在法律层面有效实现是一个非常重要的问题。比如：国有企业这一概念就是党内法规中普遍使用的表述，但在法律上并没有明确的含义。
一是目前关于国有企业监管的法律只有《中华人民共和国企业国有资产法》。该法只在第七条提及国有企业，但没有任何定义，不清楚其内涵和外延，相反其他地方使用的都是国家出资企业的表述。根据第五条规定，国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
二是在行政法规层面，有些规范似乎将国有企业等同于国家出资企业。如《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》（国办发〔2016〕63号）将履行出资人职责的机构和国有企业并列，似乎预示着将国有企业等同于国家出资企业。如该意见规定：履行出资人职责的机构和国有企业按照国有资产分级管理要求和干部管理权限，分别组织开展责任追究工作。对违纪违法行为，严格依纪依法处理。
三是财政部部门规章中将国有企业限定为国有独资和控股企业，范围小于国家出资企业。
目前大陆所有规范性文件中，关于国有企业的定义仅见于财政部的部门规章。财政部颁布的《国有企业境外投资财务管理办法》（财资〔2017〕24号）第二条规定：本办法所称国有企业，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业。国有企业合营的企业以及国有资本参股公司可以参照执行本办法。根据该概念，国有企业仅指独资和控股企业，包括国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，而不包括国有企业合营的企业以及国有资本参股公司。
综上所述，目前有关国有企业明确的法律定义仅见于财政部的部门规章之中，该规定法律效力相对较低，不能代表国资委这一专门国资监管机构的意见，更无法代表国家层面的法律态度，且与其他规定似有冲突，有关国有企业的法律定义仍然悬而未决。如果采取财政部相对狭义的国有企业定义，则党对国有企业的领导主要是对国有独资公司和国家控股企业的领导。如果采取更为广义国有企业概念，则党的领导应该包括对国家参股企业的领导。从大陆国际开放不断深入的背景下来看，显然狭义定义更为合适。新《公司法》显然也采用了狭义的概念。
五、稳步推进分类制改革
目前分类制改革存在的问题主要在于中央与地方分类标准不一致，以及对于“应是企业集团整体分类，还是可以分层次分类”存在疑问。分类制改革的总体思路是好的，但问题在于，大陆的国有企业基本都是多元化的，在同一个企业集团内部，既有商业类的国有企业，也可能存在公益性较强的国有企业。从国内视角看，无论我们怎么分类都没有问题，这只是大陆加强对国有企业监管的一种手段。但从国际视角来看，分类制改革会带来一些负面效果。比如：对于公益类国有企业，一方面，在对外贸易中更容易被认定为非商业组织，从而通过反补贴规则来限制其交易；另一方面，在对外投资中更容易被以危害国家安全为由来限制其投资。对此，要强化国有企业的独立性和自主性，通过隔离政府对国有企业的不当影响，确保其对外投资的商业性。
实施分类改革的前提是明确分类标准，可以参照国家发展改革委在产业政策的制定与实施中形成的细化的产业划分标准，也可以吸取国外在进行产业规制中的产业细分原则，对那些公共产品、公益类产品和涉及国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域进行科学的细分，并作为“行业细分负面清单”向社会公布。每一个国有企业在选择具体的改革模式时到底是更适合解决市场失灵、实现国家的产业政策或追求社会利益，还是更适合走向市场，不再是企业的所有者说了算，而是要根据这一客观分类标准来决定政府到底是“控”还是“放”。
六、增强国有企业的独立性
1999年的南非“恒裕”轮事件试图将中国国有企业认定为关联企业，欧盟在反垄断审查中也试图将中国同行业所有国有企业视为“单一经济体”。这些做法对国有企业独立开展经济活动极为不利，所以，现实中我们应该尽量减少这种对于国有企业独立性有负面影响的行为。比如：目前大陆国有企业领导干部任命中普遍存在的做法与公务员系统基本一致，同一人可以在同行业不同国有企业连续任职。从法律角度来说，除非是关联企业，否则这种做法违反了法律上的竞业禁止义务。再有，大陆对国有企业集团推行资金集中统一管理。这虽然有利于加强国有企业的管理，但容易被认定为母子公司之间资金混同，从而否定子公司的独立地位。适用法人格否认制度，要求母公司对子公司债务承担法律责任。我们的国有企业集团存在大量的全资子公司，这构成法律上的一人公司。《公司法》第23条第三款规定：只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。现实中，因为国有企业集团实行资金集中统一管理，所以很多地方法院直接认定股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，从而适用法人格否认，直接要求母公司对子公司债务承担责任的案例已经发生多起。因此，应该在加强国有资产管理和确保国有企业集团内部成员独立性方面进行平衡。
七、扩充国有企业的企业形态
当前大陆国有企业改革目标是规范的公司制改革，即将所有国有企业都改制为规范的公司制企业。与传统的全民所有制企业相比，公司制企业具有治理机制更完备、更容易被国际社会接受的优点。但是，其他企业形态也具有各自的优点。比如：大陆一直延续至今的信用合作社和供销合作社系统，虽然都因存在一定问题而需要继续改革，但合作社这种企业形态按劳分配的优点能够充分激励劳动者，减少或者消灭资本剥削，完全可以成为混合所有制改革的一项选择。有限合伙也是如此，可以让商业类国有企业中的国有投资主体成为有限合伙人，从而一方面承担有限责任；同时又通过让私有主体担任普通合伙人，从而承担无限责任，发挥更好的激励约束效果。即使对于关系国计民生的商业类国有企业，也可以通过约定公共利益目标，并且由国有投资者依有限合伙人身份的监督权力来保障实现。所以，完全没有必要一定将国有企业形态限定为公司而束缚进一步的发展。
八、探索国有优先股和国家特殊管理股制度
新《公司法》第一百四十四条规定了类别股，明确类别股股东可以在以下方面与普通股权利不同：优先或者劣后分配利润或者剩余财产；每一股的表决权数多于或者少于普通股；转让须经公司同意等转让受限等。基于此，我们建议，国有企业可以采用优先股和国家特殊管理股制度，同时遵循以下解决方案：
一是对于处于充分竞争领域的国有企业，如果国有资产不退出，则国有股东可以转化为优先股，国家股东不参与国有公司的日常管理，主要通过行使监督权和优先的盈余分配权保护自己的利益。当然，最终改革目标应该是国有资产全面退出这些领域，或者持有金股，仅仅保留对关涉国家利益问题所行使的否决权。
二是对于重要行业和关键领域的国有公司，可以采用金股。但国家可能在很长一段时期内仍然对该领域控股甚至独资。
三是对于需要加强国有股东日常决策的经济领域，例如公益类行业，如果不采用国有独资和国有控股形式，国家为了控制企业的日常决策，可以采用一股多权的差异化表决方式，由国家享有多数表决权股，其他股东则一股只有一票表决权。
作者为中国政法大学民商经济法学院经济法研究所副教授；北京法律谈判研究会副会长。来源：法大经济法