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麥讀君按：麥讀曾經分享過多篇張明楷老師的講座（如：張明楷：不要盲從民意，也不要把教科書上的定義當作永恒真理、張明楷：看書不要橫着看、而要豎着看等等），這次和大家分享張明楷老師的法學研究方法之“八個不要”，來自公衆号“紅與黑的美”總結的講座筆記，感謝分享。
作者=張明楷來源=微信公衆号 | 北大法律資訊網原出處=微信公衆号 |紅與黑的美
實踐智慧不可以學習也不可以傳授
要靠自己反複的訓練
平庸的知識與資訊占據了人們的頭腦和興趣。
歌德做過實驗，半年不看新聞，和以前天天看新聞相比，沒有任何損失。你們也不要關注明星逸聞之類的資訊。 費爾巴哈說：人就是他所吃的東西。的确，一個人是否讀書，讀什麼書，可以判斷出其精神品格。
法學尤其是部門法學，就是把普遍規範運用到具體案件，這是一種實踐智慧。
亞裡士多德、康德都曾說過：實踐智慧不可以學習也不可以傳授，要靠自己反複的訓練。從這個角度來看，“教授死了”這一說法或許有一定道理。
羅爾斯将正義分為功利正義和直覺正義，二者會有沖突。
直覺對于學習法律很重要。直覺即預判，我們總是憑直覺認為具體案情可能觸犯某個罪名，然後去尋找、解釋對應的法條，同時将具體案情抽象為類型化的案件事實。
在清華學習法學的一個重要目的，就是形成良好的直覺。形成良好直覺路徑是：多看書、多觀察、多訓練。
01不要追随強勢理論
做學問不能總是跟着強勢理論走，不要總是遵循通說，遵循多數人的觀點。不能受到任何批判的觀點是沒有任何意義的。
如果一個強勢理論永遠強勢，理論就不可能向前發展；一個理論隻有受到批判時，人們才會去反思這個理論。一個學科和理論的發展，一定要有人從弱勢着手，推翻以前的強勢理論，使弱勢理論成為強勢理論，如此反複，理論才能不斷向前。
就如同劃船一樣，所有的人都坐在一側劃船，船是不可能前進的。在這種場合，坐在另一側劃船的人，他的貢獻一定是巨大的。有人說，我們所有的人那坐在船中間，意思是要采取折中說，但如果都這樣的話，就沒有人劃船了。
平野龍一最初非常認同泷川幸辰先生的學術觀點，但後來發現全國的刑法學觀點都隻有一個聲音，于是平野教授開始轉向目的行為論；但當其他人跟着轉向目的行為論，紛紛批判泷川先生的觀點時，平野龍一轉向了結果無價值論。平野教授實際上就是要使弱勢理論變為強勢理論，也因為如此，日本刑法學在戰後得到飛速發展。
02不要固守先前的了解
（一）法學是價值的判斷
《刑法》任何一個條文都可以作出兩種以上的解釋。
Eg：《刑法》第14條：明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生……這裡明知的内容是什麼？是說行為人明知自己的行為所造成的結果是危害社會的？還是說行為人明知自己的行為會發生結果，法官認為這種結果是危害社會的？如果行為人認為自己的行為所造成的結果并不危害社會，他的行為就真的不構成犯罪了嗎？由于法學是一種價值判斷，是以，一個人在解釋法律，歸納案件事實，得出結論時，都與自己的經曆等有關。
Eg:2011年《刑法修正案（八）》出台前，有學生寫論文研究組織他人出賣人體器官的行為定性。他首先認為，即便征得供體同意，醫生摘除患者器官時，供體傷害的承諾也是無效的。既然如此，就應當得出組織他人出賣人體器官的行為構成故意傷害罪的結論。
但是，這個學生沒有得出這個結論，因為他認為，如果認定為故意傷害罪的話，醫生就是正犯，這對醫生不公平。接着，這位學生認為組織他人出賣人體器官的行為構成非法經營罪。老師問：如果醫生知道提供器官者是他們非法組織的，醫生是否構成非法經營罪的共犯？這個學生回答說不構成，說如果構成的話醫生的風險就太大了。老師問：你家裡的父母是當醫生的吧？學生回答：您怎麼知道？老師說全世界都知道。
（二）前了解（前見）具有雙重性
解釋離不開前了解，對法律的解釋就是從前了解開始的。但是，前了解又是危險的敵人。許多人都把自己最先接受的觀點當成真理，因為最早的時候缺乏反思的能力。
Eg：盜竊、搶奪概念的了解。社會變化太快，我們需要不斷地更新觀念。
老師經曆“飯局的困擾”：吃飯時身邊人不斷夾菜，讓我很苦惱。現在不是過去，不存在解決溫飽的問題，夾菜會讓客人沒有選擇自由，當夾入碗内的是自己不喜歡吃的菜，吃還是不吃？
（三）一個人的固執，藏着低水準的認知
要有批判性的思維：要質疑所有的觀點和想法，包括經常反思自己。另一方面，即使是你反對的觀點，也要尋找對方的優點。也許你不認同他的結論，但你可以學習他的論證說理方法。
不要總是試圖把别人推倒，讓自己站在那個位置；站在巨人的肩膀上，才是大智慧。
03不要誤信邏輯結論
邏輯裡沒有偶然的東西，邏輯之外都是偶然。
老師經曆：一位教授開轎車回老家，在高速公路爆胎。教授得出結論：必須買越野車。老師說：你可以不開車，你可以坐高鐵，你甚至可以不回家呀。
要警惕将自己的價值判斷誤解為邏輯結論。
Eg:工業化程序的背景下，對社會有用但同時又很危險的生産作業特别多。由此産生了新過失論：即使行為人能夠預見結果的發生，但如果遵守了行為規則，就沒有過失。一些人認為這是邏輯結論。其實不是，因為人們完全可以得出另一個結論，事實上也有這樣的結論，即随着科技的發展，行為人的危險性增加，需要采取嚴格責任。這兩種結論都不是邏輯結論，都是價值判斷。
Eg：1975年美國哥倫比亞根據犯罪發生和持有槍支的關系，釋出禁槍令。1995年與槍支有關的犯罪更多。有人得出結論：幸虧禁槍，否則死亡案件更多。有人則據此認為，禁槍了還是犯罪率增加，禁槍無用。這也都是價值判斷，而不是邏輯結論。
Eg：德國、法國、英國沒有死刑，每10萬人每年有3.5個左右的人故意殺人。美國有死刑，還有終身監禁，每10萬人每年有5.5個左右的人故意殺人。日本有死刑，但總體上來說處刑較輕，故意殺人罪中有20%左右判處緩刑，但每10萬人隻有1個人殺人。中國的死刑：2000年以前呈上升趨勢，2000年以後呈現下降趨勢。2012年每10萬人隻有1.03個人殺人。結論：死刑減少，殺人減少。但這不是邏輯結論，仍然是價值判斷。
04不要走向形式（文字）法學
刑法解釋要同時滿足兩個條件：1.結論不超過文字可能具有的含義；2.符合法條的目的（法益保護）。文字的作用：提示+限制。很多文字的含義，邊界是不清楚的。
Eg：這個講台是家具嗎？衣櫃裡的衣架是家具嗎？衣架上挂的衣服是不是家具？在文字具有多重含義的情況下，法條的解釋一定要為目的服務。要做到眼睛看着法條，腦中裝着自然法（最正義、最合理、最妥當）。
（一）縮限解釋
1. 銷售假藥罪的立法目的：最終是為了保護患者的健康，隻有确實可能侵害患者健康的藥品，才能認定為假藥。如果沒有取得進品許可，但有利于患者健康的藥品，就不能認定為假藥。是以要做出縮限的解釋。
2. 濫發林木罪的立法目的：保護的是林木資源。采伐枯死的林木，即使沒有經過林業部門準許，也不應該定罪。
3. 持有宣揚恐怖主義的音像制品：詞典上說，大腦裡有某種想法時，也叫持有想法。那麼，刑法上的持有可以這樣解釋嗎？收到一封類似郵件，打開後看了删掉了，但腦子裡一直記得，這構成“持有”型犯罪嗎？當然不構成。
（二）擴大解釋（不是類推解釋）
注意：是否超過文字可能具有的含義，不是靠查字典來判明的。字典上的含義是靜态、沒有語境的，而現實生活是動态、有情境的。
老師經曆：吃飯和洗碗的趣事 洗碗：隻洗碗，不包括筷子、盤、鍋子。字典：碗就是碗。吃飯：隻吃飯，不包括吃菜。字典：吃飯還真的包括吃菜。讓孩子洗碗，孩子隻洗了碗，孩子說，洗碗就是洗“碗”，老師說，這裡的洗碗是廣義的（應該了解為使用過的餐具，包括筷子、鍋子等），檢視字典後發現，“洗碗”指的就是洗“碗”。那麼，這符合我們一般社會觀念嗎？
05不要研究虛假問題
進步的路徑：提出問題、解決問題。
但是，問題有真有假。假問題包括以下四個情形：
1. 問題的前提是假的。2. 問題本身存在沖突：ATM機不是機器、不是人，是機器人？未婚妻是不是妻？未婚的當然不是妻。拐賣真正的兩性人，是否構成拐賣婦女兒童罪？既然有女性成分，當然構成。3. 問題可能是真實的，但其沒有意義和價值。在三階層理論中，故意是違法還是責任要素，有讨論的意義。如果是大陸傳統四要件理論，則研究其就沒有意義。4. 在現實生活中找不到答案的問題。
06不要拒絕國外理論
法治本來就是西方文明，法有很多共通的地方，尤其是刑法。在國外，學術有傳承。大陸法學理論的積累不如國外。是以，對于不同國家處理犯罪時的做法，可以借鑒。
Eg：環境犯罪。但是，不能從一個極端走向另一個極端，也要顧及國情。
07不要相信立法本意（原意）
起草者不是立法者，法治與人治對立，法律一旦制定出來就是獨立的存在。藝術作品也一樣，讀者能讀出不同的意思，作品才是成功的。
總是按所謂立法本意适用法律，意味着活人永遠生活在死人的統治之下。而法律的含義是在社會生活事實中獲得的。
一個案件與自己無關時，才能中立地審視案件，憑着直覺和正義感得出妥當的結論。要中立就必須有距離，有距離才會中立。
08不要期待司法解釋和立法解釋
國外的司法解釋，是指法官的判決說理，而大陸的司法解釋，是指兩高作出的解釋。20世紀以來，各國的立法往往規定的很抽象、很類型化，為了審判案件得到妥當的結論。
當你不期待立法解釋、司法解釋、立法原意時，你的内心會産生一種責任感、使命感。使命感可以迫使一個人去學習知識、去解釋法律。而大陸的司法解釋過于具體，使得條文含義封閉化，缺乏生命力。對于“同案不同判”的認識：沒有相同的案件，隻有相似的案件。
Eg：兩起案件，均系盜竊他人财物5000元。但是，盜竊的對象、盜竊的原因、被害人占有的程度等，都會影響判決。
結語：用我們對正義的了解，在刑法學研究上探索一條不尋常的路。
文章僅代表作者個人觀點和立場《刑法注釋書（第三版）》
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豆瓣 9.4 分！暢銷 100000 冊，這本刑事辦案紅寶書，終于更新了
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何帆：什麼是中國司法的制度邏輯
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蘇力、陳瑞華、季衛東……11位當代法學家拍了拍你，邀請你接入他們的對話
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