“兩卡”案件法律适用若幹疑難問題解析

幫助資訊網絡犯罪活動罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規則？

《刑法》第 287 條之二規定了幫助資訊網絡犯罪活動罪,簡稱幫信罪。正确界定幫信罪的性質,不但能夠對其構成要件進行實質解釋,還有助于厘清其與關聯犯罪的關系。該罪是幫助犯的正犯化還是幫助犯的量刑規則,理論上存在兩種觀點。

一種認為,幫信罪屬于正犯,不是其所幫助的資訊網絡犯罪的幫助犯,它的成立不以資訊網絡犯罪正犯着手實行符合構成要件的不法行為為前提。另一種則認為,該罪并非幫助犯的正犯化,它仍是幫助犯,它的成立以資訊網絡犯罪正犯構成犯罪為提前,正犯不構成犯罪的,該罪也就不成立。該罪屬于幫助犯的量刑規則,對其不再适用刑法總則關于幫助犯從輕、減輕或者免除處罰的規定。

筆者認同第二種觀點。對該罪的定性分析，不應從法律形式而應從法益侵害、共犯從屬性原理等方面進行實質判斷。犯罪是對法益的侵害,而隻有當正犯着手實行了符合構成要件的不法行為時,才能對法益帶來侵害或者緊迫、具體的危險,正犯的行為才具有刑事可罰性。幫助犯是對正犯的協助、加功,通過正犯的行為完成對法益的侵害,當正犯尚未着手實行符合構成要件的不法行為時,正犯尚不構成犯罪（處罰預備犯的犯罪除外）,幫助行為就更不構成犯罪。

據此，可對幫信罪進行實質分析。該罪的構成要件可簡化“明知他人實施資訊網絡犯罪＋提供幫助＋情節嚴重”。從客觀行為看,幫助者必須對被幫助者提供幫助,其違法性來自被幫助者,若被幫助者沒有實行犯罪,幫助行為便不具有刑事可罰性。從主觀故意看,幫助者與被幫助者事前通謀的,可以肯定其“明知”,沒有事前通謀的,幫助者也可因具有單方面的“明知”而構成片面幫助犯,幫助者不需要确切明知被幫助者實施何種具體犯罪行為。換言之,即使刑法不增設幫信罪,也完全能夠妥當處理所有的幫助行為。是以,幫信罪并不是獨立的正犯,它隻是幫助犯的量刑規則。由此可以推演出以下結論：

（一）幫信罪與前罪是重疊而非對立關系。

幫信罪是資訊網絡犯罪的共犯（幫助犯）,資訊網絡犯罪的共犯也可以表現為幫信罪,兩罪間是重疊、競合關系。若一行為構成幫信罪,那麼它必然也構成其所幫助的資訊網絡犯罪的共犯。兩者區分的重點不在于罪名,而在于刑罰的适用,應以刑罰的輕重來決定罪名的适用。由于該罪法定刑最高隻有3年,結合該罪刑法條文第3款“有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定,對該罪與資訊網絡犯罪共犯的認定應從應然和實然兩個角度予以考察。以電信網絡詐騙犯罪為例,從應然角度而言,對幫助者應優先以詐騙罪共犯（從犯）定罪處罰,并可适用從犯“從輕、減輕處罰”的規定,但當以從犯處罰輕于幫信罪時,就應以幫信罪定罪處罰,且不得再适用從犯“從輕、減輕處罰”的規定,該罪實際是幫信行為的一個兜底罪名。

從實然角度而言,由于詐騙罪正犯深居幕後或者境外,很難抓獲,在正犯尚未到案時,認定幫助者構成詐騙罪共犯,常因一時缺乏相應的證據,證明難度較高,無奈暫時以幫信罪予以認定,待證據充分時,可再認定為詐騙罪共犯。但這并非由于幫信罪與詐騙罪共犯有本質差別,而是證據欠缺時的無奈之舉。在罪名認定順序上,應然角度的從重到輕和實然角度的從輕到重并不沖突。

（二）幫信罪的成立,一般要求正犯構成犯罪,特殊情況下可不要求正犯達到犯罪程度。

既然幫信罪是幫助犯,根據共犯從屬性原理,其成立則通常要求正犯必須構成犯罪。以此結論,就能夠合了解釋該罪構成要件中“情節嚴重”的内涵。《關于辦理非法利用資訊網絡、幫助資訊網絡犯罪活動等刑事案件适用法律若幹問題的解釋》（簡稱《幫信解釋》）第12條第1款中的“為三個以上對象提供幫助的”,是指必須有證據證明三個以上對象所實施的行為均達到犯罪程度；“支付結算金額二十萬以上的”或者是《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》中的“流水金額超過三十萬元的”,是指有證據證明其中有部分金額達到了犯罪程度,也即,若正犯是電信網絡詐騙的,該金額内必須至少有三千元來自電信網絡詐騙。

需要探讨的一個問題是,《幫信解釋》第12條第2款規定,“實施前款規定的行為,确因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度,但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定标準五倍以上,或者造成特别嚴重後果的,應當以幫助資訊網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任”,換言之,當被幫助者的支付結算金額達到100萬元以上時,就可以對幫助者以幫信罪定罪處罰。對此應當如何了解？是否意味着隻要達到該金額,哪怕被幫助者沒有實施犯罪行為,也可對幫助者定罪處罰？是否意味着幫信罪具有獨立性,獲得了獨立正犯的地位？

筆者對此持否定意見。首先要明确的是,“無行為無犯罪”,被幫助者沒有實施屬于刑法分則所規定行為類型的違法行為時,尚不能對其歸責,那麼對幫助者就更不能定罪處罰啦,皮之不存毛将焉附？其次,要從廣義角度了解“犯罪”一詞。大陸刑法中的犯罪,通常是指符合構成要件的違法有責行為,但也可以是指符合構成要件的違法行為,如《刑法》第269“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”中的“罪”,還可以是僅指符合構成要件的客觀行為,如《刑法》第15條第2款“過失犯罪,法律有規定的才負刑事責任”中的“犯罪”。在适用《幫信解釋》第12條第2款時,可以将被幫助者實施的行為界定是符合構成要件的違法行為,但不要求達到犯罪程度。資訊網絡犯罪的幫助行為較傳統幫助行為,對犯罪的完成起着更大的決定作用,甚至超過某些實行行為,雖然單個行為不足以侵害法益,但該行為被大量模仿,反複實施後,就會給法益帶來侵害,有必要予以禁止。若要求被幫助者必須達到犯罪程度時,才能對幫助者定罪處罰,顯然不利于打擊犯罪。是以,在特殊情況下,要求有證據證明被幫助者必須實施了違法行為,但又達不到犯罪程度,就可對幫助者定罪處罰,既堅持了共犯從屬性原理,避免幫信罪的濫用,又沒有放縱犯罪。

（三）幫助行為必須與被幫助者侵害法益的結果有因果關系時,幫助者才構成幫信罪。

根據因果共犯論原理,共犯的處罰根據在于其通過正犯侵害了法益,當正犯沒有侵害法益或者其法益侵害結果與共犯無關時,共犯就不應當被處罰。因果關系包括實體的因果關系和心理的因果關系,但根據幫信罪條文“為其犯罪提供網際網路接入······等幫助”的規定可知,該罪中的因果關系是指實體的因果關系。以此結論,便可對幫信罪中的相關問題進行解釋。以電信詐騙為例,行為人向他出租、出售信用卡的,他人必須使用了該卡,才能認定行為人構成幫信罪；他人必須是利用被出租、出售的信用卡實施犯罪,造成被害人及其近親屬死亡、重傷、精神失常的,才屬于幫信罪中的“情節嚴重”。對于《電詐意見二》第9條中的出租、出售信用卡5張以上、他人手機卡20張以上的,必須是他人利用了該信用卡、手機卡實施犯罪,且達到犯罪程度的,才屬于幫信罪中的“情節嚴重”。

幫信罪與詐騙罪共犯、掩飾隐瞞犯罪所得罪

由于幫信罪本身就是幫助犯,探讨幫信罪與詐騙罪共犯的關系,其意義在于幫信罪何時可成為詐騙罪共犯。可以明确的是,詐騙罪既遂之前實施幫助的,可構成詐騙罪共犯,詐騙罪既遂之後實施幫助的,不構成詐騙罪共犯,可構成掩飾隐瞞犯罪所得罪。

（一）多次幫助電詐犯罪分子取款的,可否構成詐騙罪共犯？

《電詐意見》第4條第3款規定,明知他人實施電信網絡詐騙犯罪,幫助轉移詐騙犯罪所得及其産生的收益,套現、取現的,以共同犯罪論處。該規定包括兩種情形,其一,當行為人事前與電信詐騙的正犯通謀,承諾事後套現、取現的,因事前通謀行為與電信詐騙的結果之間具有心理上的因果性,認定行為人構成詐騙罪的共犯,毋庸置疑。其二,當行為人事前未與電信詐騙的正犯通謀,明知是電信詐騙犯罪所得而多次為同一對象套現、取現的,除第一次套現、取現行為構成掩飾、隐瞞犯罪所得罪之外,自第二次起的後來的套現、取現行為應當成立詐騙罪共犯。通謀既可是明示的,也可是默示的。行為人第一次幫助他人取款後,沒有拒絕繼續為其取款,雙方心理上就達成了默契,行為人就為詐騙正犯實施下一次犯罪提供了心理上的支援,第一次的取款行為就是下一次的事前通謀行為。但對于該種多次取款行為,不能以掩飾隐瞞犯罪所得罪和詐騙罪數罪并罰,應以詐騙罪一罪處罰,否則會導緻刑罰過重。

（二）成立掩飾隐瞞犯罪所得罪時,是否排除幫信罪的适用？

《電詐意見》第3條第5款規定明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其産生的收益,而又實施了具體的轉賬、套現、取現等行為的,以掩飾隐瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰。那麼,行為人将信用卡出租、出售給他人,而沒有實施具體轉賬等行為的,是否一概不構成掩飾隐瞞犯罪所得罪？筆者認為不能得出此結論。《電詐意見》規定的其實是指行為人構成掩飾隐瞞犯罪所得罪正犯的情形,但并不排除行為人可以構成該罪的幫助犯。概言之,隻要行為人明知是電信網絡詐騙犯罪所得,而将信用卡出租、出售給他人用于轉款、套現、取現的,即可構成掩飾隐瞞犯罪所得罪的幫助犯,不要求行為人親自到場,更不要求其親自實施轉賬等行為。當然,若對行為人以該罪的從犯“從輕、減輕”處罰後,其刑罰輕于幫信罪的,應當以幫信罪對其定罪處罰。因為幫信罪也是掩飾隐瞞犯罪所得罪幫助犯的量刑規則,兩罪是重疊而非對立關系。

（三）如何認定掩飾隐瞞犯罪所得罪的數額？

在上遊犯罪基本可以确定為詐騙的情況下 ,對掩飾隐瞞的犯罪數額是按查實的詐騙犯罪數額還是按照轉賬金額認定,實踐中做法不一。一般而言,犯罪分子讓行為人轉賬的,基本上都是犯罪所得,很少有合法的款項,雙方也都是心知肚明。由于電信網絡詐騙犯罪的非接觸性、對象的廣泛性,辦案機關不可能對每一位被害人的被騙數額進行核實,其犯罪數額的确定,均是根據一定的證據進行司法推定,概括認定,且允許進行反證。既然如此,将轉賬金額全部推定為犯罪所得,進而認定為掩飾隐瞞犯罪所得罪的犯罪數額,就具有很大的合理性和操作性。當然,行為人有證據證明其中有非犯罪金額的,應當将該金額扣除。

買賣他人信用卡套件的行為定性

實務中,行為人多數是買賣信用卡套件,包括信用卡、密碼、U盾、身份證影印件、手機卡等,俗稱“四件套”“八件套”等,隻買賣信用卡本身的情形很少。對該行為應如何定性,各地争議很大。

一種觀點認為,該行為構成收買、非法提供信用卡資訊罪。《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第3條規定,收買、非法提供他人信用卡資訊資料,足以僞造可進行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易的,應當以收買、非法提供信用卡資訊罪定罪處罰。密碼、U盾、身份證影印件、手機卡等屬于信用卡資訊資料,使用該信用卡套件,足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易。

另一種觀點認為,該行為構成妨害信用卡管理罪。根據央行相關規定,信用卡資訊主要包括主賬号、發夾機構辨別号碼、個人賬戶辨別、校驗位、個人辨別代碼（密碼）。該電子資料通常由發夾銀行在發夾時使用專用裝置寫入信用卡磁條、磁芯中,作為 POS機、ATM機等終端機識别使用者是否合法的依據。信用卡套件隻是信用卡資訊資料的載體,并不等同于信用卡資訊資料本身。買賣信用卡套件的行為,屬于“非法持有他人信用卡”,應當以妨害信用卡管理罪進行評價。

筆者同意第二種觀點。若将探讨的重點放在何為信用卡資訊資料上,恐難以定分止争,若從立法本意和罪名刑罰體系角度來分析,答案就會清晰起來。

從立法本意來看,收買、非法提供信用卡資訊罪是為了打擊僞造信用卡。本罪系《刑法修正案（五）》新增罪名,全國人大常委會法工委有關負責人對該罪的立法背景解釋稱,當時非法擷取或者提供的他人信用卡資訊資料最後基本上都流入犯罪集團用以僞造信用卡,若對行為人按照僞造信用卡的共犯處理,需查清行為人與僞造者間的共同犯罪故意,但這很難查證。鑒于該行為對金融秩序的巨大破壞作用,為了從源頭打擊信用卡犯罪,遂制定該罪。買賣信用卡套件的行為,系行為人為獲利自願而為,是為了交易而非僞造信用卡,并不符合收買、非法提供信用卡資訊罪的适用要求。

從罪名刑罰體系來看,刑法各罪名均有自己的調整對象,刑罰間也能夠互相協調共存,若某個罪名的适用極大地涉足了其他罪名的調整範圍,則會導緻罪名體系被破壞和刑罰适用的不公正,其合理性就存疑。根據司法解釋規定,收買、非法提供信用卡資訊資料,涉及信用卡一張的,便可構成收買、非法提供信用卡資訊罪,涉及五張以上的,便可處三年以上有期徒刑；而非法持有他人信用卡,五張以上的,才構成妨害信用卡管理罪,五十張以上的,才可處三年以上有期徒刑,兩罪的入罪門檻和刑罰适用存在較大差距。若對買賣信用卡套件的行為适用收買、非法提供信用卡資訊罪,不但會導緻妨害信用卡管理罪的适用被大大減少,甚至有被“架空”的風險,更會導緻對被告人的處罰過于嚴重,有違實質合理性。加之各地适用罪名不一,同樣案件就會存在罪與非罪、重刑輕刑之别,同案不同判,嚴重損害了刑法的公正性。從妨害信用卡管理罪的角度認定上述行為,便可較好地避免上述弊端。

來源：河南檢察

作者：錦傳濤，河南省人民檢察院