法眼 | 非“三性”崗位實行勞務派遣司法認定問題
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特别聲明:本文轉載于北京市京師(重慶 )律師事務所，僅代表作者本人觀點。
本文作者: 豐劍波律師
《中華人民共和國勞動合同法》第六十六條規定：“勞動合同用工是大陸的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，隻能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。
前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工機關的勞動者因脫産學習、休假等原因無法工作的一定期間内，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
用工機關應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。
但實際經濟生産工作中，部分企業在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上仍然實行勞務派遣用工，司法實務中在法律上對此又是如何評價的呢？
裁判觀點一：《中華人民共和國勞動合同法》六十六條屬于管理性規範，不能作為認定勞務派遣協定無效的依據。
司法案例一：江蘇省淮安市中級人民法院（2023）蘇08民終722号劉超、中移鐵通有限公司淮安分公司等勞動争議民事二審民事判決書中認為，中移鐵通淮安分公司與浦恩通信淮安分公司不應承擔連帶責任。劉超稱其一直與中移鐵通淮安分公司存在事實勞動關系，系中移鐵通淮安分公司通過逆向派遣方式使其與浦恩通信淮安分公司、昆山市萬**通信工程有限公司淮安分公司簽訂勞動合同。對此本院認為，中移鐵通有限公司江蘇分公司（甲方）與昆山市萬**通信工程有限公司（乙方）簽訂的《中移鐵通江蘇分公司2017年至2019年“一體化”綜合服務勞務分包架構協定》以及中移鐵通有限公司江蘇分公司（甲方）與浦恩通信技術有限責任公司（乙方）簽訂的相關綜合業務支撐服務集中采購項目架構協定不違反法律、法規的強制性規定，合法有效。上述協定并非勞務派遣協定，即便是勞務派遣協定，《中華人民共和國勞動合同法》六十六條屬于管理性規範，不能作為認定勞務派遣協定無效的依據，故劉超要求中移鐵通淮安分公司承擔連帶責任沒有法律依據，本院不予支援。
司法案例二：甘肅省進階人民法院（2019）甘民申1496号
劉海師與國網甘肅省電力公司白銀供電公司勞動合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書中認為，（一）關于勞務派遣合同的效力問題。《中華人民共和國勞動合同法》第六十六條規定了勞動派遣僅适用臨時性、輔助性、替代性的工作崗位，該條規定為管理性規定而非效力性規定，接受勞務派遣的機關違反三性工作崗位所簽訂的勞務派遣協定，不宜認定為無效。再審申請人的該項申請再審理由不能成立。
裁判觀點二：通過勞務派遣規避企業用工責任，實作以合法的形式掩蓋非法目的，法院應在此基礎上嚴格依法确定此類用工合同的效力，依法保護勞動者的合法權益。
司法案例三：黑龍江省進階人民法院（2021）黑民再444号祖國富、大慶市嘉勝建築安裝工程有限公司勞動争議再審民事裁定書中認為，本案中，祖國富的工作崗位是嘉勝公司項目經理，具有崗位要求的二級建造師資格，代表嘉勝公司全權處理工程項目中的工程材料的确認、工程量的确認、工程價款的确認、工程簽證單的确認等重要事項，屬于工作中的管理人員。祖國富在其崗位提供的勞動，不符合上述規定中臨時性、輔助性或替代性的特征。且嘉勝公司在祖國富适和其工作崗位的情況下，其上級機關又先後委托大慶市慶鴻人力資源服務有限公司、大慶市融彙人力資源服務有限公司招聘該崗位從業人員，二公司選聘的同等條件的人員仍是祖國富。此種情況下本不需要通過勞務派遣更換人員，即實施勞務派遣後祖國富的實際工作崗位和工作性質、工資待遇均沒有發生變化，僅是将應由嘉勝公司支付給祖國富的工資報酬和應繳納的社會保險費用交給派遣公司，再由派遣公司支付給祖國富和繳納到社會保險機構，勞務派遣公司在此過程中收取每月50元的管理費。各方當事人通過此種方式改變了祖國富勞動關系形式上的相對方，重審中應認真審查此類用工方式是否存在規避企業用工責任的目的，實作以合法的形式掩蓋非法目的，在此基礎上嚴格依法确定此類用工合同的效力，依法保護勞動者的合法權益。
裁判觀點三：大陸法律雖對勞務派遣工作崗位有所限制，但當事人實際派遣用工會否遵守法律規定并非必然。
司法案例四：安徽省進階人民法院（2019）皖民申2694号宣禮海、陳麗确認勞動關系糾紛再審審查與審判監督民事裁定書中，再審申請人以二審法院認定許犇與鴻海公司之間存在勞務派遣關系，違背了《中華人民共和國勞動合同法》第六十六條及《勞務派遣暫行規定》第三條，本案中許犇作為進階管理人員店長根本不符合以上法律規定。二審法院明顯适用法律錯誤。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六項規定，請求再審本案。安徽省進階人民法院關于原審法院适用法律問題認為，大陸法律雖對勞務派遣工作崗位有所限制，但當事人實際派遣用工會否遵守法律規定并非必然，故不能以當事人實際的派遣用工情況來反推雙方之間并非勞務派遣關系。宣禮海、陳麗關于原審法院适用法律錯誤的主張不能成立。
裁判觀點四：勞務派遣行為不符合《中華人民共和國勞動合同法》第六十六條之規定，應承擔的是行政責任，并不影響勞務派遣合同的效力。
司法案例五：廣東省廣州市中級人民法院（2023）粵01民終34884号沈某、廣東某公司勞動争議民事二審民事判決書中認為，用工機關如違反《中華人民共和國勞動合同法》第六十六條及《勞務派遣暫行規定》第三條、第四條關于勞務派遣用工範圍和用工比例的相關規定，勞動者可由人力資源社會保障行政部門依法處理，并不影響勞務派遣合同的效力，沈某雲據此主張實際與至藝公司建立勞動關系的意見，本院不予支援。
司法案例六：廣東省廣州市中級人民法院（2023）粵01民終28280号陳某、吉瑪某公司等勞動争議民事二審民事判決書中認為，關于勞動關系及經濟補償金問題，中智公司在案涉期間具有勞務派遣資質，陳永慧于2009年1月入職中智公司後，被派遣至吉瑪高公司處工作并先後六次與中智公司簽訂勞動合同，各方實際履行相應合同近十三年之久，可見陳永慧對于實際用工情況、勞動合同關系及用工模式等均清楚知悉，中智公司案涉勞務派遣行為雖不符合《中華人民共和國勞動合同法》第六十六條之規定，但依照上述法律規定，中智公司違反上述規定應承擔的是行政責任，《中華人民共和國勞動合同法》并沒有作出否定勞務派遣協定和勞動合同效力的規定，陳永慧的上訴請求理據不足，本院不予支援。
裁判觀點五：用人機關以勞務派遣的形式逆向派遣至本機關，應做否定性評價。
司法案例七：重慶市第一中級人民法院（2015）渝一中法民終字第04825号遊古強與廣州志鴻物流有限公司重慶分公司勞動争議二審民事判決書中認為，志鴻分公司代表新大瀚公司與遊古強簽訂勞動合同後，遊古強與志鴻分公司仍然存在勞動關系。主要理由：
第一，2014年7月1日志鴻分公司人事經理代表新大瀚公司與遊古強簽訂勞動合同的過程表明，新大瀚公司并未與遊古強共同協商達成彼此建立勞動關系的合意，且該合同在勞動者的工作崗位這一重要内容的約定上與實際情況顯著不符，合同訂立後新大瀚公司也未履行作為用人機關或派遣機關必要的管理職責，該合同僅具形式性。
第二，遊古強入職志鴻公司從事搬運工作多年，在雙方勞動關系存續期間，志鴻分公司在未與遊古強解除或終止事實勞動關系的情況下于2014年7月1日代表新大瀚公司與遊古強簽訂勞動合同，并将遊古強派遣至本公司繼續從事搬運工作，工作地點、工作崗位均未發生變化，以合同形式将遊古強變更為非本機關員工。根據《中華人民共和國勞動合同法》第六十六條規定及第六十七條規定精神，勞務派遣用工隻能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位實施，用人機關不得将已經建立勞動關系的勞動者再以勞務派遣的形式逆向派遣至本機關。逆向派遣行為颠倒了勞務派遣機關、用工機關與勞動者之間的關系，改變了勞動者的歸屬，增加了勞動者的維權難度，損害了勞動者的利益，志鴻分公司以逆向派遣的形式将遊古強“變”為新大瀚公司的員工，違反了勞動法律的立法精神，與勞務派遣立法目的背道而馳，其上訴主張遊古強的用人機關已變更為新大瀚公司的理由不能成立。
律師觀點
北京市京師（重慶）律師事務所豐劍波律師認為，用工機關在非“三性”崗位上實行勞務派遣行為，應視為用工機關與被派遣勞動者直接建立勞動關系。
雖然目前部分司觀點認為《中華人民共和國勞動合同法》第六十六條屬于管理性規範，違反該規定應承擔的是行政責任，并不影響勞務派遣合同的效力；但根據《中華人民共和國勞動合同法》第六十七條規定立法精神和《民法典》第154條等規定，應當認定勞務派遣機關與用工機關之間訂立的《勞務派遣協定》惡意串通損害勞動者合法權益的民事法律行為無效。
一方面有利于切實實作好、維護好、發展好勞動者合法權益，另一方面有利于優化營商環境建構和諧勞動關系。
注：文中所有圖檔均源于網絡
豐劍波律師，北京市京師（重慶）律師事務所青工委副主任，新銳律師，雙一流高校法律碩士，國家二級心理咨詢師。曾在新疆烏魯木齊市擔任大型企業高管多年，法院工作一年；近年來參與的多起破産重整（清算）案件，涉案金額均超過一億元人民币，代理過民商法領域百多起訴訟及非訴案件；曾擔任某國資委企業法律顧問。目前擔任多家自媒體法律顧問、武隆縣滄溝鄉線上法律服務團公益律師。
精耕民商法領域法律事務：婚戀家事法律事務、公司法律事務、新媒體法律事務。
學術論文有《婚姻關系中第三人侵權民事責任承擔問題研究》等并在新媒體平台發表上百篇專業文章。