法眼 | 非“三性”岗位实行劳务派遣司法认定问题
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本文作者: 丰剑波律师
《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是大陆的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
但实际经济生产工作中，部分企业在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上仍然实行劳务派遣用工，司法实务中在法律上对此又是如何评价的呢？
裁判观点一：《中华人民共和国劳动合同法》六十六条属于管理性规范，不能作为认定劳务派遣协议无效的依据。
司法案例一：江苏省淮安市中级人民法院（2023）苏08民终722号刘超、中移铁通有限公司淮安分公司等劳动争议民事二审民事判决书中认为，中移铁通淮安分公司与浦恩通信淮安分公司不应承担连带责任。刘超称其一直与中移铁通淮安分公司存在事实劳动关系，系中移铁通淮安分公司通过逆向派遣方式使其与浦恩通信淮安分公司、昆山市万**通信工程有限公司淮安分公司签订劳动合同。对此本院认为，中移铁通有限公司江苏分公司（甲方）与昆山市万**通信工程有限公司（乙方）签订的《中移铁通江苏分公司2017年至2019年“一体化”综合服务劳务分包框架协议》以及中移铁通有限公司江苏分公司（甲方）与浦恩通信技术有限责任公司（乙方）签订的相关综合业务支撑服务集中采购项目框架协议不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。上述协议并非劳务派遣协议，即便是劳务派遣协议，《中华人民共和国劳动合同法》六十六条属于管理性规范，不能作为认定劳务派遣协议无效的依据，故刘超要求中移铁通淮安分公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。
司法案例二：甘肃省高级人民法院（2019）甘民申1496号
刘海师与国网甘肃省电力公司白银供电公司劳动合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中认为，（一）关于劳务派遣合同的效力问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定了劳动派遣仅适用临时性、辅助性、替代性的工作岗位，该条规定为管理性规定而非效力性规定，接受劳务派遣的单位违反三性工作岗位所签订的劳务派遣协议，不宜认定为无效。再审申请人的该项申请再审理由不能成立。
裁判观点二：通过劳务派遣规避企业用工责任，实现以合法的形式掩盖非法目的，法院应在此基础上严格依法确定此类用工合同的效力，依法保护劳动者的合法权益。
司法案例三：黑龙江省高级人民法院（2021）黑民再444号祖国富、大庆市嘉胜建筑安装工程有限公司劳动争议再审民事裁定书中认为，本案中，祖国富的工作岗位是嘉胜公司项目经理，具有岗位要求的二级建造师资格，代表嘉胜公司全权处理工程项目中的工程材料的确认、工程量的确认、工程价款的确认、工程签证单的确认等重要事项，属于工作中的管理人员。祖国富在其岗位提供的劳动，不符合上述规定中临时性、辅助性或替代性的特征。且嘉胜公司在祖国富适和其工作岗位的情况下，其上级单位又先后委托大庆市庆鸿人力资源服务有限公司、大庆市融汇人力资源服务有限公司招聘该岗位工作人员，二公司选聘的同等条件的人员仍是祖国富。此种情况下本不需要通过劳务派遣更换人员，即实施劳务派遣后祖国富的实际工作岗位和工作性质、工资待遇均没有发生变化，仅是将应由嘉胜公司支付给祖国富的工资报酬和应缴纳的社会保险费用交给派遣公司，再由派遣公司支付给祖国富和缴纳到社会保险机构，劳务派遣公司在此过程中收取每月50元的管理费。各方当事人通过此种方式改变了祖国富劳动关系形式上的相对方，重审中应认真审查此类用工方式是否存在规避企业用工责任的目的，实现以合法的形式掩盖非法目的，在此基础上严格依法确定此类用工合同的效力，依法保护劳动者的合法权益。
裁判观点三：大陆法律虽对劳务派遣工作岗位有所限制，但当事人实际派遣用工会否遵守法律规定并非必然。
司法案例四：安徽省高级人民法院（2019）皖民申2694号宣礼海、陈丽确认劳动关系纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，再审申请人以二审法院认定许犇与鸿海公司之间存在劳务派遣关系，违背了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条及《劳务派遣暂行规定》第三条，本案中许犇作为高级管理人员店长根本不符合以上法律规定。二审法院明显适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定，请求再审本案。安徽省高级人民法院关于原审法院适用法律问题认为，大陆法律虽对劳务派遣工作岗位有所限制，但当事人实际派遣用工会否遵守法律规定并非必然，故不能以当事人实际的派遣用工情况来反推双方之间并非劳务派遣关系。宣礼海、陈丽关于原审法院适用法律错误的主张不能成立。
裁判观点四：劳务派遣行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，应承担的是行政责任，并不影响劳务派遣合同的效力。
司法案例五：广东省广州市中级人民法院（2023）粤01民终34884号沈某、广东某公司劳动争议民事二审民事判决书中认为，用工单位如违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条及《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条关于劳务派遣用工范围和用工比例的相关规定，劳动者可由人力资源社会保障行政部门依法处理，并不影响劳务派遣合同的效力，沈某云据此主张实际与至艺公司建立劳动关系的意见，本院不予支持。
司法案例六：广东省广州市中级人民法院（2023）粤01民终28280号陈某、吉玛某公司等劳动争议民事二审民事判决书中认为，关于劳动关系及经济补偿金问题，中智公司在案涉期间具有劳务派遣资质，陈永慧于2009年1月入职中智公司后，被派遣至吉玛高公司处工作并先后六次与中智公司签订劳动合同，各方实际履行相应合同近十三年之久，可见陈永慧对于实际用工情况、劳动合同关系及用工模式等均清楚知悉，中智公司案涉劳务派遣行为虽不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，但依照上述法律规定，中智公司违反上述规定应承担的是行政责任，《中华人民共和国劳动合同法》并没有作出否定劳务派遣协议和劳动合同效力的规定，陈永慧的上诉请求理据不足，本院不予支持。
裁判观点五：用人单位以劳务派遣的形式逆向派遣至本单位，应做否定性评价。
司法案例七：重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第04825号游古强与广州志鸿物流有限公司重庆分公司劳动争议二审民事判决书中认为，志鸿分公司代表新大瀚公司与游古强签订劳动合同后，游古强与志鸿分公司仍然存在劳动关系。主要理由：
第一，2014年7月1日志鸿分公司人事经理代表新大瀚公司与游古强签订劳动合同的过程表明，新大瀚公司并未与游古强共同协商达成彼此建立劳动关系的合意，且该合同在劳动者的工作岗位这一重要内容的约定上与实际情况显著不符，合同订立后新大瀚公司也未履行作为用人单位或派遣单位必要的管理职责，该合同仅具形式性。
第二，游古强入职志鸿公司从事搬运工作多年，在双方劳动关系存续期间，志鸿分公司在未与游古强解除或终止事实劳动关系的情况下于2014年7月1日代表新大瀚公司与游古强签订劳动合同，并将游古强派遣至本公司继续从事搬运工作，工作地点、工作岗位均未发生变化，以合同形式将游古强变更为非本单位员工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定及第六十七条规定精神，劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位实施，用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者再以劳务派遣的形式逆向派遣至本单位。逆向派遣行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者的归属，增加了劳动者的维权难度，损害了劳动者的利益，志鸿分公司以逆向派遣的形式将游古强“变”为新大瀚公司的员工，违反了劳动法律的立法精神，与劳务派遣立法目的背道而驰，其上诉主张游古强的用人单位已变更为新大瀚公司的理由不能成立。
律师观点
北京市京师（重庆）律师事务所丰剑波律师认为，用工单位在非“三性”岗位上实行劳务派遣行为，应视为用工单位与被派遣劳动者直接建立劳动关系。
虽然目前部分司观点认为《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条属于管理性规范，违反该规定应承担的是行政责任，并不影响劳务派遣合同的效力；但根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定立法精神和《民法典》第154条等规定，应当认定劳务派遣单位与用工单位之间订立的《劳务派遣协议》恶意串通损害劳动者合法权益的民事法律行为无效。
一方面有利于切实实现好、维护好、发展好劳动者合法权益，另一方面有利于优化营商环境构建和谐劳动关系。
注：文中所有图片均源于网络
丰剑波律师，北京市京师（重庆）律师事务所青工委副主任，新锐律师，双一流高校法律硕士，国家二级心理咨询师。曾在新疆乌鲁木齐市担任大型企业高管多年，法院工作一年；近年来参与的多起破产重整（清算）案件，涉案金额均超过一亿元人民币，代理过民商法领域百多起诉讼及非诉案件；曾担任某国资委企业法律顾问。目前担任多家自媒体法律顾问、武隆县沧沟乡线上法律服务团公益律师。
精耕民商法领域法律事务：婚恋家事法律事务、公司法律事务、新媒体法律事务。
学术论文有《婚姻关系中第三人侵权民事责任承担问题研究》等并在新媒体平台发表上百篇专业文章。