專訪朱昌明：新公司法大考 國企如何達标

經濟觀察報 記者 王雅潔 2024年7月1日起，新修訂的《中華人民共和國公司法》（下稱“新公司法”）将開始施行。

新公司法對注冊資本金、股東權責以及董事、監事、進階管理人員（以下簡稱“董監高”）權責作出新的要求，這也給中國市場主體帶來了新的挑戰。國有企業由于特殊的股東結構和管理體制，需要進行更多調整。過去兩周，國務院國資委開展了兩次新公司法教育訓練，部分地方國資部門也陸續開展相關教育訓練。

近期，陽光律師事務所合夥人朱昌明為多家國企進行了新公司法的合規教育訓練，在接受經濟觀察報記者專訪時朱昌明稱，新公司法落地後，國企傳統管控模式将面臨巨大法律風險，需要進行一系列調整，但新公司法也給國企混改、國資營運打開了新的空間。

|專訪|

經濟觀察報：你在給國企教育訓練新公司法過程中，提示了哪些風險？

朱昌明：首先，國企傳統管控模式面臨巨大法律風險。新公司法将強化公司的獨立營運權，推動股東所有權和經營權分離，進而徹底終結國企傳統管控模式。如果國企不切實地改革企業管控模式，公司的控股股東、實際控制人将可能承擔連帶責任，這增加了一級公司乃至國資委的涉訴風險。

其次，兼職董事監事和挂名董監高将面臨巨大的風險。新公司法強化了董監高的履職責任，規定了公司高管的十四種賠償責任或連帶責任，加大了國企高管的履職風險，尤其是兼職外部董事監事和挂名董監高的風險。這會倒逼國企體制機制改革，完善國企專職外部董事監事制度。

第三，國企股權多元化和混改程序也會受到較大影響。新公司法針對過往虛高的注冊資本亂象，進一步完善公司注冊資本認繳制度，規定股東認繳注冊資本必須在5年内實繳到位，且對存續公司同樣适用。同時，新公司法還規定了董事會對股東出資的催繳義務和股東出資的連帶責任，這會對國企股權多元化和混改程序産生影響。過往，相當比例的國有控股混合所有制企業存在股東出資不實或長期認繳的現象，接下來都要整改。否則，國有股東或公司董事将承擔連帶責任。

經濟觀察報：新公司法第四條、第二十二條、第八十九條被很多國企關注，為什麼？

朱昌明：很多國企股東誤解了第四條，以為有權直接參與子公司重大決策并直接決定子公司的管理者。但根據新公司法，股東應通過參加子公司股東會的方式行使股東權利。

第二十二條則規定了控股股東、實際控制人利用關聯關系損害公司利益的賠償責任。

第八十九條傳遞的信号是，在傳統管控模式下，國企控股股東容易濫用股東權利，其他股東可依據本條款要求公司回購其股份，進而退出公司。

經濟觀察報：新公司法還對董監高和股東權責作出新要求，應如何看待？

朱昌明：第一百八十條規定了事實董事制度。在國企控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的情況下，認定控股股東、實際控制人為“事實董事”，進而導緻控股股東、實際控制人負有忠實義務、勤勉義務，承擔董事相關法律責任，突破了股東有限責任的邊界；第一百九十二條規定了影子董事、影子高管制度。國企控股股東、實際控制人訓示董事、高管行權履職正是傳統企業管控模式下的常見情形，但是如果國企控股股東、實際控制人訓示董事、進階管理人員從事損害公司或者股東利益的行為，則國企控股股東、實際控制人與該董事、高管承擔連帶責任，突破了股東有限責任的邊界。

第二十一條和二十三條也和此相關，國企股東應通過參加股東會、委派董事監事等方式行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益，否則要承擔賠償責任。此外，公司法人人格否認制度包括母子公司之間的縱向法人人格否認、關聯公司之間的橫向法人人格否認和一人公司的法人人格否認。上述情形下，股東承擔連帶責任，突破了股東有限責任的邊界。

經濟觀察報：國企公司治理現在還存在哪些問題？

朱昌明：很多國企無視公司的層級、類型和股權結構，生搬硬套“三會一層”的公司治理模式，導緻公司治理結構單一僵化，形似神不似。國企控股股東與出資公司的兩權分離程度低，股東行權能力與公司治理不相比對的沖突日益突出。國企在公司治理實踐中，不太重視治理主體召集，比如召開會議審議表決相關議題，而習慣于通過征求意見、傳簽、事後會簽等方式來完成議題決策，這不僅導緻決策效果不理想，甚至導緻決議效力出現瑕疵。

經濟觀察報：國企究竟應該如何利用新公司法，優化治理模式？

朱昌明：新公司法引入多元化公司治理模式，充分考慮到不同規模公司特殊的治理需求，使用更多任意性規範以尊重公司自治，也為接下來國企體制機制改革提供了靈活空間。

當然，多元化的公司治理模式也增加了國企設計公司治理結構的難度，需要與國企管控模式改革相結合，也需要充分向董監高授權。

很多國企不重視公司章程的作用，對章程的修訂也僅限于完成新公司法的規定動作，在公司内在治理和營運上依然延續之前的做法，這與國企合規管理的要求相違背，增加了國企違規經營決策的風險。

國企還應按照新公司法的要求，把重大事項委托給更具決策科學性與專業化的董事會來決策，董事會也要進一步把若幹事項委托給更善于執行的經理來執行，形成分工協作、運轉順暢的授權機制。是以，董事會及董事的績效管理将成為接下來國企董事會建設的關鍵，國企要建構董事會的績效評估機制，強化對董事尤其是外部董事的績效管理。但是，目前國企外部董事以兼職董事為主，也不在任職企業取酬，如果不轉為專職董事，則董事會和董事的績效管理就成為一紙空文，做實董事會決策功能的效果就難以實作。

經濟觀察報：有國企說，新公司法對混改會産生影響，影響在哪？

朱昌明：過往公司法規定了公司注冊資本無限期認繳制，導緻公司實踐中出現大量的因公司認繳期限過長，影響出資誠信、交易安全，損害債權人的利益。在國企股權多元化和混合所有制改革中，外部投資人存在巨額出資不到位、處于長期認繳的狀态，損害了國有股東的權益，也削弱了混改效果。

經濟觀察報：對此，你有什麼建議？

朱昌明：對于拟設立新公司的，國有發起人股東應關注其他股東實繳情況，在公司設立之前對其他股東的出資實力和财産情況進行必要的了解。根據發起人股東的出資實力設定注冊資本金額，并敦促其他股東在5年内完成實繳義務以免承擔連帶責任。是以，新公司法施行後，國企在推動股權多元化、混改以及國民協同發展過程中，要采取有效措施防範股權合作風險。

為避免新老公司适用資本制度的不一緻，強化法律适用的統一性，新公司法打破正常，沒有遵循“法不溯及以往”的原則，而是新老公司都要執行“限期認繳制”，明确五年的實繳期限将适用于所有公司。是以，國企要對存續公司進行梳理，針對股權多元化和混合所有制企業，要全面排查外部投資人股東的出資能力和出資風險，國企董事會要履行出資催繳義務，對于認繳出資金額偏高且無實際出資能力的外部投資人，要在過渡期内通過減資或登出方式規避出資風險。

經濟觀察報：新公司法中關于企業投資的新規定，對國企的重組整合和資本營運，意味着什麼？

朱昌明：新公司法放寬了公司對外投資身份的限制。過往公司法對于公司對外投資限制較嚴，嚴格規定公司“不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人”。上述規定已經不能适應市場經濟發展的需求。新公司法對公司對外投資采取了原則準許的态度。

現階段，國有資本營運、國企整合重組還存在一些問題。雖然市場監管部門已經出台了股權債權出資的規定，但效力等級較低，國企沒有普遍将股權債權作為出資方式，大大降低了國有資本營運、國企整合重組的效率。

此外，國企受限于嚴格的國資監管規定，很難主動實施“同股不同權”，同股同權的普通股又不能滿足不同類型股東的要求，難以适應創新發展、市場化融資的需求，僵化的股權融資模式嚴重制約了國有資本發展新興産業的成效。

新公司法将股權債權納入法定出資方式，這為國資國企整合重組提供了新工具。股權債權作價出資尤其适合于存量資産的專業化整合：股權出資即為重組雙方的“股權置換”，債權出資則可以降低國企的資産負債率并化解債務風險。由于股權債權出資不需要履行進場交易的流程，無疑将大幅提升重組效率并降低重組成本。

此外，新公司法對股權轉讓流程的簡化、無面額股制度的規定以及類别股制度的規定，都有利于國有資本營運。

無面額股的引入有望解決困境公司的融資困難，能幫助困境上市公司引入新投資人注入增量資金，幫助困境公司擺脫困境。

類别股制度将豐富國企股權結構類型并推動國企完善公司治理和經營機制，将對國有資本營運産生重要影響，國企可以針對不同類别股采取不同的出資人權益方式。創新型企業在融資或混改時，可以賦予财務型投資人優先股，賦予核心管理層表決權股。

類别股對創新型國企影響較大，尤其是進軍新興産業、未來産業的創新型國企，應充分利用類别股的優勢來融資、融智并整合社會創新資源，并由此倒逼企業體制機制改革。不過，類别股對于國企市場化能力、公司治理能力也提出更高要求，如果應用不當，也會産生較大的股權風險、公司治理風險、國資監管風險。

經濟觀察報：一些國企高管說，對新公司法還不适應，你有什麼建議？

朱昌明：目前，國企普遍建立了内控合規體系，但是面對複雜的市場環境和激烈的市場競争，現有内控合規體系不足以有效防範化解經營風險。國企高管對内控合規的重要性也缺乏全面認識，現有合規制度的作用沒有充分展現，國企合規管理形式大于内容，這給違規行為的發生創造了機會，國企高管因違規被追責問責的情形不容樂觀。

為確定國企有效防範經營風險，減輕國企高管的履職風險，國企應盡快将新公司法的貫徹落實與國企合規建設相結合，切實做好“外規内化”工作，将新公司法各項合規義務轉化為企業内部管理要求，完善相應内部規章制度，進一步建立健全企業合規管理體系和運轉機制，為國企高管合規履職提供有效支援，確定合規要求融入崗位職責、融入工作流程。

下一步，為激勵國企高管積極進取、敢幹敢闖敢投、全力以赴把企業辦好，國企必須将内控合規與違規追責進行一體化管理，在壓實新公司法規定的各項高管履職責任的同時，建立健全合規免責制度，并與違規經營投資責任追究制度相銜接，與國企高管績效評價相結合。對于符合盡職合規免責範圍内的履職行為，要按照相關規定免于責任追究，與董監高責任保險制度一起為國企高管行權履職保駕護航。