目次
一、員工行為管理是商業秘密管理的重要内容
二、員工及前員工可以單獨成為商業秘密侵權人
三、 員工越權處置企業商業秘密行為的法律評價
四、 企業防範和救濟措施相關建議
五、 結語
序言
本文拟讨論的情形為，有權限接觸、以特定方式持有和使用企業商業秘密的在職員工，以違背企業意志、違反企業管理規範、超越自身職權的方式處置企業商業秘密，但尚未将資訊傳播或披露至其個人持有和控制範圍以外，也沒有其他使用行為這一特殊情況。前述情況中尚未發生披露或者使用等易于定性的侵權事實，雖該等行為有較大可能性是披露或者使用行為的“預備”，但對該等行為進行單獨的防範和救濟，能夠盡早切斷商業秘密對外洩露的路徑，預先尋求和擷取對企業有利的法律認定以及禁令，防止企業内部風險進一步演化造成不可挽回的損失。
一、員工行為管理是商業秘密管理的重要内容
商業秘密作為企業的重要無形資産和知識産權，較之其他類型的知識産權具有更強的“無形”屬性，無法通過申請和授權确定和公示其權屬，也無法在未經司法審查審理的情況下有效确認其權利範圍。近年來，因商業秘密相關法律和司法解釋内容産生較大幅度的修訂和調整、高判賠額的商業秘密侵權案件連續成為最高人民法院釋出的典型案例，企業越發直覺的認識到商業秘密的價值。但因商業秘密的前述特性，商業秘密的保護往往難以通過設定簡單的保密措施實作妥善保護，商業秘密的管理更是無法根據授權證書逐個梳理後進行逐一管理。較多企業對商業秘密的保護和管理感到疑問重重，尤其是對于因行使職務所必須掌握商業秘密的員工，企業雖可通過簽訂《保密協定》要求其承擔保密義務，但一方面企業難以事先劃定商業秘密的詳細内容和範圍邊界，另一方面也往往難以對員工接觸、使用、處置商業秘密的行為實作準确限制。加之實踐中部分勞動合同關系的履行和結束伴随着勞資雙方的其他法律糾紛，企業與員工或者前員工的既有糾紛會導緻信任關系的進一步喪失，是以企業對員工及前員工洩露以及侵害商業秘密的行為存在普遍擔憂。
上述擔憂不無道理，司法實踐中的統計資料表明，以員工、前員工作為侵犯商業秘密不正當競争案件被告或者共同被告的案件數量占到全部侵犯商業秘密案件數量的絕大多數[1]。但大多數此類商業秘密侵權糾紛案件都涉及到使用商業秘密的競争企業，即涉及到因員工跳槽在新機關使用原機關商業秘密這一普遍和典型的事實背景。企業的更多疑問在于，如何通過對員工行為加以合理限制和處置，即如何在商業秘密尚未被披露和使用的情況下進行權益維護和管理，通過有效的自力救濟或者公力救濟将後續洩密風險防患于未然。
二、員工及前員工可以單獨成為商業秘密侵權人
《中華人民共和國反不正當競争法》（以下簡稱“《反不正當競争法》”）在2019年修訂時已經在定義和規範商業秘密侵權行為的條款中增加了一款，明确“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密。”該條款是為落實《中華人民共和國政府和美利堅合衆國政府經濟貿易協定》約定進行的法律修訂，該協定的第1.3條要求“雙方應確定所有自然人和法人均可承擔侵犯商業秘密的法律責任”。适用前述《反不正當競争法》條款對員工及前員工的行為進行法律評價并無障礙。但該條款卻不能夠直接适用于評價其生效前的被控侵權行為。
在2019年《反不正當競争法》修訂和生效之前，員工和前員工因難以被直接認定為《反不正當競争法》第二條所定義的“經營者”[2]，使得其能否單獨成為商業秘密侵權糾紛中的“合格被告”存在一定的争議。例如，在較為早期的典型案例L公司等訴黃某侵害技術秘密糾紛案件[3]中，被告員工黃某提出抗辯認為自己“系普通勞動者,自己沒有經營,也沒有參加他人的經營業務,與兩原告之間無競争關系,不屬于《反不正當競争法》所規定的經營者”，法院也将此作為案件争議焦點進行審理，并最終确認依據《反不正當競争法》的立法目的和體系解釋，“經營者”實質上是指參與或者影響市場競争活動的主體，案件被告作為原告的雇員，擷取原告技術秘密，能夠影響到原告的市場競争政策，屬于該法調整的對象。同時，雖2017年《反不正當競争法》修訂過程中仍涉及到對該問題的不同意見并最終未将針對員工及前員工的規定加入法律條款[4]，但無論是從司法實務認定還是從相關學界觀點[5]來看，即使适用1993年版本的《反不正當競争法》，對員工和前員工的行為進行單獨追究，應無實質障礙。
三、員工越權處置企業商業秘密行為的法律評價
員工及前員工單獨作為侵權行為的實施主體，但其行為已經跨過“使用”的邊界時，對其行為進行侵權評價順利成章，參與立法者亦對此給予肯定。“如果員工、前員工違法擷取商業秘密，或者違反保守商業秘密的約定，自己将商業秘密用于生産經營活動，員工、前員工自己就成為‘經營者’，構成對商業秘密權利人的不正當競争”[6]。即對員工和前員工實行具有經營屬性的行為進行法律評價時，可以根據其行為的經營屬性認定其屬于“經營者”。
但本文進一步将拟讨論問題聚焦到，有權限接觸、以特定方式持有和使用企業商業秘密的在職員工，以超出企業意志、違背企業管理規範、超出自身職務或者職權的方式處置企業商業秘密，但尚未将資訊傳播或披露至其個人持有和控制範圍以外，也沒有其他使用行為這一特殊情況。例如，員工将商業秘密資訊由保密區攜帶至非保密區、員工盜攝商業秘密檔案至其個人裝置、員工将商業秘密轉發至個人郵箱以及個人外接裝置等情形。部分企業在咨詢和處理前述情形時，認為該等行為僅違反企業規範但并不構成違法和侵權。但按照司法實踐中已有判決情況，員工越權處置企業商業秘密的行為亦構成侵權，企業可以追究其侵權責任，亦可以通過在民事訴訟中申請行為保全等方式盡可能杜絕後續披露、使用、允許他人使用的繼發行為。
除前文已經提到的早期典型案例L公司等訴黃某侵害技術秘密糾紛案件外，最高人民法院知識産權法庭亦在近期作出類似案件判決，為便于比對和說明，本文讨論的相關案件資訊彙總如下：
除上述公開的司法判決外，筆者亦代理企業處理過涉及類似事實的商業秘密行政查處程式，該案件中被舉報當事人通過自行以及指使他人以盜攝生産操作卡片、産品圖紙的方式複制企業商業秘密檔案并使用他人電腦、通過他人郵箱将商業秘密檔案轉發至其個人郵箱，受理案件的蘇州市某區市場監督管理局經過調查、組織聽證、召開集體讨論會審議案件，作出《行政處罰決定書》，确認被舉報當事人竊取商業秘密的行為構成侵權，責令其停止違法行為并對其處以罰款。另外，近期亦有法院公開的案例資訊顯示，對于包含“盜竊”行為的“擷取型”侵犯商業秘密案件可以判處刑事責任[10]，雖本文讨論的情形在司法中更多被定性為“以其他不正當手段擷取權利人商業秘密”的行為，但從《中華人民共和國刑法》相應條款内容上來看，“盜竊商業秘密”與“以其他不正當手段擷取權利人商業秘密”的法律評價是相同的，對後者追究刑事責任亦已具備充分法律依據。
四、企業防範和救濟措施相關建議
企業對員工啟動民事訴訟或者行政舉報程式需要支付包括律師費、訴訟費等成本，亦可能涉及為證明商業秘密成立需要委托檢索、鑒定等支出的費用，而員工的該等處置行為雖構成侵權，但并未發生披露、使用（或者企業尚未掌握其披露、使用行為的線索及證據）行為時較難對員工主張損害賠償。部分企業是以對公力救濟維權措施望而卻步，轉而通過解除勞動關系、内部通報等形式處理和了結事項。但事實上，從前述案例判決文書來看，法院普遍能夠作出要求員工停止侵權行為、禁止後續披露和使用行為和支付企業維權合理支出的判決結果。企業發起法律程式的合理費用一般可以在民事訴訟案件中收回。前述L公司等訴黃某侵害技術秘密糾紛案件中，因法院在判決之前先行作出“禁止黃某披露、使用或允許他人使用L公司主張作為商業秘密保護的21個檔案”且送達後立即執行的行為保全裁定，使得L公司能夠盡早并在最大限度内確定自己的商業秘密檔案得到生效裁判文書的保護。在近期司法案例中，亦有人民法院在經過審理初步确認案件被告已經删除、銷毀檔案載體的情況下，仍判令其承擔停止侵權的法律責任，判令案件被告“不得披露、使用、允許他人使用涉案商業秘密”[11]，給予商業秘密權利人更為周嚴的法律保護。
本文結合前述案例及筆者的經驗，對企業防範和救濟員工越權處置商業秘密事項給出以下建議：
（一）防範建議：
1. 企業除與員工簽訂《保密協定》外，應通過《員工手冊》、《保密守則》或者其他類似檔案明确員工涉及商業秘密行為的明确規範，除起到告知和限制作用外，在後續法律糾紛中可以作為主張員工行為“越權”“違規”的直接依據；
2. 企業應充分利用IT及其他管理資源，通過自動化辦公系統和内部網絡環境，建立對重要保密檔案、資訊的管理和監控措施，例如設定僅在公司内部網絡環境下通路特定檔案、對員工的異常通路和下載下傳行為進行内部報警等，盡可能及時發現員工的越權處置行為并確定能夠留存相應證據；
3. 企業應采取能夠與保密規章制度配合的實體措施，對員工可能有意或無意實行的具有洩密風險的行為加以提示和限制，例如在特定場所張貼提示語、采取特定措施限制移動裝置的拍攝功能、設定企業内部區域網路、限制在工作裝置上使用外接儲存設備等，将紙面的保密制度落實為切實、有效的保密措施。
（二）救濟建議：
1. 如企業傾向于選擇自力救濟方式解決争議，亦需要咨詢律師對商業秘密的範圍界定、侵權行為的定性和固定、勞動關系解除方式、保密資料返還和銷毀、豁免條件和協定條款、競業限制協定等進行充分考慮；
2. 如企業已經掌握較為充分的證據，可以通過發起民事訴訟的形式維護自身權益，商業秘密侵權民事訴訟案件的判決書可以為企業進行商業秘密“确權”，訴訟程式中企業亦可以申請行為保全，通過擷取生效民事裁定書實作“預先保護”，避免商業秘密的進一步流轉；
3. 如企業自身驗證能力有限，尚未掌握充分民事訴訟證據，可以在儲存和送出現有證據的基礎上，借助行政舉報的形式，通過行政機關調查完成進一步驗證，實作保護自身權利目的、懲治侵權人的目的；
4. 在上述民事訴訟、行政查處程式中，因法院或者行政機關調查驗證能夠獲得關于員工向競争企業披露商業秘密或者以其他形式使用商業秘密等相關資訊和線索的，可以根據相應情況進一步采取法律措施。如商業秘密的經濟價值達到刑事法律設定的追責标準，或者具有可供參照的、符合刑事法律相應标準的合理使用許可費，亦可以通過向公安機關進行報案的方式尋求刑事法律救濟。
五、 結語
回到本文拟讨論的問題，筆者認為有權限接觸、以特定方式持有和使用企業商業秘密的在職員工以違背企業意志、違反企業管理規範、超越自身職權的方式處置企業商業秘密這一行為具有單獨的可責性，但為降低後續維權的難度和成本，企業需要預先考慮該種情形并設定一定的預防制度和措施。司法實務和生效案例往往是企業進行商業秘密管理的最生動的教材，企業能夠從中吸取的不僅是糾紛的處理方法和結論，也應當包括如何采取有效措施避免将内部管理不善的風險演變成商業秘密洩露事件和商業秘密法律糾紛。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】北京市進階人民法院知識産權庭課題組對全國各地法院2013-2017年涉及侵犯商業秘密案例進行資料統計，在其調研範圍内的338件案件中，員工侵權的案件共281件，占全部案件的83%。參見北京市進階人民法院知識産權庭課題《<反不正當競争法>修改後商業秘密司法審判調研報告》，載《電子知識産權》2019年第11期，第72頁。
【2】《中華人民共和國反不正當競争法》第二條：經營者在生産經營活動中，應當遵循自願、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的不正當競争行為，是指經營者在生産經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競争秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。本法所稱的經營者，是指從事商品生産、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。
【3】參見上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民五（知）初字第119号民事判決書，該案件系大陸首例依據新民事訴訟法在商業秘密侵權訴訟中适用行為保全措施的案件，為最高人民法院2014年釋出的十大創新性知識産權案例之一。
【4】2017年《反不正當競争法》修訂期間，中國人大網全文公布修訂草案征求社會公衆意見，該修訂草案中包含對員工和前員工侵害商業秘密的直接規定，但經後續審議和研究，全國人民代表大會法律委員會建議删除該規定。參見《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國反不正當競争法（修訂草案）>修改情況的彙報》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/2017-11/04/content_2031357.htm，最後通路時間2024年1月3日。
【5】參見孔祥俊：《論新修訂<反不正當競争法>的時代精神》，載《東方法學》2018年第1期，第77-78頁。
【6】王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競争法釋義》，法律出版社2018版，第31頁。
【7】同前注3。
【8】參見最高人民法院(2020)最高法知民終1276号民事判決書。
【9】參見最高人民法院(2021)最高法知民終1687号民事判決書。
【10】參見武漢江岸區法院微信公衆号：《媒體關注 | “竊而未用”公司電子郵箱内的商業秘密構成犯罪嗎？法院判了！》，https://mp.weixin.qq.com/s/h3mz5YOosGE9yHRylkmTog。
【11】參見廣西高院微信公衆号：《工程師跳槽，拷貝老東家292份檔案》，https://mp.weixin.qq.com/s/piuu98eqeg4NrBmxek-Qlg
作者：馬東曉 方堯
編輯：Eleven