張堯：抵押财産轉讓規則的适用

《民法典》第406條對原《物權法》第191條作了實質性修改，不再将抵押權人的同意作為抵押财産轉讓的前提條件，允許抵押權人自由轉讓抵押财産，同時通過采收和強制規則保護抵押權人。該規則将給抵押财産的轉讓制度帶來哪些變化？有哪些解釋性争議？對此，對外經濟貿易大學法學院助理教授張偉在《抵押财産轉讓規則》一文中，對《民法典》第406條的解釋與适用進行了深入探讨和分析，為正确處理民法典抵押财産轉讓案件提供了寶貴參考。時代。

一、禁止抵押财産轉讓協定效力的說明

根據《民法典》第406條，抵押權人在抵押期間可以自由轉讓抵押财産，但當事人可以通過協定限制抵押财産的轉讓。如果當事人約定禁止或者限制抵押财産的轉讓，抵押權人違反協定擅自轉讓抵押财産，其效果如何，在解釋上是有争議的。對此，《民法典保障制度解釋》第43條原則上界定了違反協定的物權的效力，區分了協定是否"登記"。協定已經登記，抵押财産已經傳遞或者登記的，抵押權人有權請求不發生财産權的效力，否則将不予支援;

（一）違反協定轉讓抵押财産的合同效力

在采用"同意規則"的時代，雖然我國《物權法》第191條的首要目的是降低抵押财産流通過程中的風險，更好地保護抵押權人和買受人的合法權益，但不必否定合同的效力。追剿規則改變後，通過加快抵押财産的流動，充分發揮财産的效用，成為《民法典》第406條的首要目标。在這種情況下，以抵押人違反其與抵押權人的特别協定為由否認合同的有效性，将不利于實作這一目标。

（2）禁止轉讓協定登記轉讓的實際權利效力

如果禁酒協定的登記是一般性的，其實際效果與《民法典》第406條和原《物權法》第191條之間沒有根本差別。是以，在《民法典保障制度解釋》第43條賦予抵押權人以登記制度方式主張轉讓不具有财産權效力的情況下，為避免抵押權人濫用登記，可以在《民事權利法》第406條的範圍内限制對當事人主張财産權效力的權利的解釋。法典。如果抵押财産的自由轉讓确實有損害抵押的可能，抵押權人有權以禁止協定已經登記為由，主張轉讓不具有不動産的效力。

（三） 對"不影響不動産"内涵的解釋

客觀上看，無轉讓協定的目的是保證抵押權人享有的抵押權的實作。隻要抵押權人對抵押财産的處分不妨礙抵押的變現，或者不會使抵押權的變現變得困難，抵押權人與受讓人之間的抵押财産轉讓是有效的，抵押權人不能主張不具有産權效力。

可以看出，無論是從防止禁止協定登記的普遍化的角度，還是從"不動産權的效力"的解釋來看，即使禁止協定已經登記，抵押權人一般也不能主張該行為的轉讓不具有不具有物權的效力。這與《民法典》第406條第2款的含義相吻合，但抵押人同意禁止或限制抵押财産的轉讓和登記并非毫無意義。已登記該協定的，抵押人可以依照《民法典關于擔保制度的解釋》第43條的規定，取消受讓人在登記簿上已經登記的權利，并要求返還抵押财産。這是根據《民法典》第406條第2款，抵押人無法獲得的效力。

中國《民法典》第406條第2款和被取代的權利

（1）超級替代是否會為抵押權人提供過大的保護？

抵押權人能否對購買價格行使财産代孕權，首先取決于《民法典》第406條第1款采用的追償和強制規則是否會為抵押權人提供過度保護。在條款确立了抵押追償和強制規則的前提下，買受人對抵押權人能夠繼續行使抵押權有合理的預期。在這方面，我國《民法典》第406條第1款規定的追償和強制規則可以為不動産抵押權人提供充分的保護。但是，在抵押房産作為商品房的情況下，由于商品房消費者的權利優先于抵押權人，是以，追償規則無法為房地産抵押提供全面的保障。動産抵押權的恢複和權力也因《民法典》第54條和第404條的存在而受到極大削弱。是以，即使已經采收和強制的規則，允許抵押權人将财産的收益進行轉移，也不會為抵押權人提供過度的保護。

（2）我國《民法典》第406條第2款和第1款可以同時适用嗎？

《民法典》第406條第2款中的"可以"一詞似乎表明，在抵押人"能夠證明抵押财産的轉讓可能損害抵押"的情況下，抵押人不必為實作抵押而追查抵押财産。相反，它可以從轉讓收益的價格中清算其債權。在這種情況下，《民法典》第406條第2款和第1款可以同時适用嗎？對此，根據該條第2款，"轉讓中超過債權數額的部分歸抵押人所有，少于部分的部分由債務人清償"。這似乎表明，這兩種選擇是兩者之間的關系，抵押權人要麼根據追償規則優先支付抵押财産，要麼選擇從轉讓中獲得的價款中支付債權。

（3）抵押權人會選擇放棄追償和強制規則嗎？

抵押權人作為理性經濟人士，隻有在追求受阻，或者通過追趕規則獲得的已付利益低于轉讓收益價格的情況下，抵押權人才會放棄追償和強制的規則，并訴諸《民法典》第406條第2款。根據這一規定，抵押隻有在"證明抵押财産的轉讓可能損害抵押"的情況下，才能行使類似于貨物排序居次的權利。隻有當抵押财産的轉讓損害抵押權人的次級利益或者抵押财産的價值，或者使抵押财産難以變現時，"抵押的潛在損害"才得到滿足。抵押财産的市場估值低于抵押财産所擔保的債權數額的，即使抵押人希望放棄追索權規則，抵押人也難以援引《民法典》第406條第2款優先處理轉讓收益的價格。

（4）中國《民法典》第406條第2款是否可以解釋為财産繼承權？

從實質性代位的判例來看，無論是《民法典》第390條的表述還是第406條第2款的實踐，都有一些可能性，但第406條第2款規定的抵押人的權利被解釋為替代人的權利。這是必要和可行的。否則，如果抵押人未能及時通知抵押人，或者抵押人已經消費了轉讓所得的價款，或者抵押人既未提前清償債務，也沒有存入債務，抵押權人隻能優先支付抵押财産或按追償和強制規則由抵押人承擔責任。此時，如果《民法典》第406條第2款規定的抵押權被解釋為财産代位求償權，則可以将其解釋為債權等途徑，允許抵押權人直接從受讓人處獲得受讓人的價格，并在一定程度上使抵押權人免于等待"抵押權人及時通知"的命運。

受讓人的被剝奪權利和中國民法典第524條

（1） 受讓人是否有權代其履約

《民法典》第406條的追償和生效規則變更後，抵押權人轉讓抵押财産不需要征得抵押權人的同意，但當事人之間的特别協定除外。債務人不履行債務的，抵押權人可以通過追償和強制規則實作其權利。此時，抵押财産的受讓人可能因抵押的實作而失去抵押财産，其狀态處于不穩定狀态。是以，受讓人當然是根據《民法典》第524條第1款"在履行債務中享有合法權益"并有權代表債權人履行債務的第三方。

（2） 是否有權代表受讓人解除債務？

受讓人确實可以通過代表他履行義務來達到解除抵押财産負擔的效果，但這種負擔與域外法中解除抵押财産的權利有根本的差別。一方面，受讓人的履約通常限于抵押财産的市場估價高于其所擔保的債權總額，而撤資權的适用則相反。另一方面，所謂聚酯是指抵押權人不需要幹預的意思，受讓人對抵押财産的價值進行評估，由抵押權人收取的估價金額和沖銷抵押權，這也不同于受讓人代表結構的表現。

（3）作為消除履約以外的抵押的途徑

如前所述，抵押财産的履約制度通常限于抵押财産的市場評估價格高于抵押财産擔保的債權總額，而抵押财産的市場估價低于抵押權人擔保的債權總額， 受讓人想要達到解除抵押财産負擔的效果的，受讓人隻能通過與抵押權人的協定，直接向抵押權人傳遞相當于市場估值的轉讓價款，使抵押權人放棄對該财産的追查和抵押，進而消除抵押财産的抵押權。但是，這條路徑的應用也極其有限。可以看出，雖然《民法典》第406條的主要目的是加速抵押财産向貨物效力的轉移，但其規則結構并沒有強調幫助受讓人擺脫令人不安的受讓人地位。在抵押财産的市場估值低于其擔保的債權總額的情況下，《民法典》沒有規定費用結算或取消抵押債權等制度，而是更多地将其置于當事人之間的自主權意義上。

結論

《民法典》第406條采用了收回和強制的規則，這确實有助于加快抵押财産的流動，充分發揮财産的效用，但規則的結構并不強調受讓人，而是從尊重自主性的角度出發， 不再對抵押财産的自由流動施加限制，隻要抵押權不被損害，是否允許抵押财産的自由流動完全由當事人決定。一方面，抵押權人可以通過登記禁止轉讓協定，賦予其主張抵押财産轉讓不具有實際效力的權利;另一方面，抵押權人可以登記禁止轉讓協定，使其有權主張抵押财産的轉讓不具有實際效力;

（本文由張靜媛編輯）本文未經原作者審閱。本文為中國民商法網"原創辨別"作品。未在"商法網"微信公衆号上正式釋出的文章不得轉載。）

引用

本文摘自張偉：《抵押财産轉讓規則的适用與政治法律第八期，2021》。

作者簡介：張偉，對外經濟貿易大學法學院助理教授，中國民商法網授權學者。