张尧：抵押财产转让规则的适用

《民法典》第406条对原《物权法》第191条作了实质性修改，不再将抵押权人的同意作为抵押财产转让的前提条件，允许抵押权人自由转让抵押财产，同时通过采收和强制规则保护抵押权人。该规则将给抵押财产的转让制度带来哪些变化？有哪些解释性争议？对此，对外经济贸易大学法学院助理教授张伟在《抵押财产转让规则》一文中，对《民法典》第406条的解释与适用进行了深入探讨和分析，为正确处理民法典抵押财产转让案件提供了宝贵参考。时代。

一、禁止抵押财产转让协议效力的说明

根据《民法典》第406条，抵押权人在抵押期间可以自由转让抵押财产，但当事人可以通过协议限制抵押财产的转让。如果当事人约定禁止或者限制抵押财产的转让，抵押权人违反协议擅自转让抵押财产，其效果如何，在解释上是有争议的。对此，《民法典保障制度解释》第43条原则上界定了违反协议的物权的效力，区分了协议是否"登记"。协议已经登记，抵押财产已经交付或者登记的，抵押权人有权请求不发生财产权的效力，否则将不予支持;

（一）违反协议转让抵押财产的合同效力

在采用"同意规则"的时代，虽然我国《物权法》第191条的首要目的是降低抵押财产流通过程中的风险，更好地保护抵押权人和买受人的合法权益，但不必否定合同的效力。追剿规则改变后，通过加快抵押财产的流动，充分发挥财产的效用，成为《民法典》第406条的首要目标。在这种情况下，以抵押人违反其与抵押权人的特别协议为由否认合同的有效性，将不利于实现这一目标。

（2）禁止转让协议登记转让的实际权利效力

如果禁酒协议的登记是一般性的，其实际效果与《民法典》第406条和原《物权法》第191条之间没有根本区别。因此，在《民法典保障制度解释》第43条赋予抵押权人以登记制度方式主张转让不具有财产权效力的情况下，为避免抵押权人滥用登记，可以在《民事权利法》第406条的范围内限制对当事人主张财产权效力的权利的解释。法典。如果抵押财产的自由转让确实有损害抵押的可能，抵押权人有权以禁止协议已经登记为由，主张转让不具有不动产的效力。

（三） 对"不影响不动产"内涵的解释

客观上看，无转让协议的目的是保证抵押权人享有的抵押权的实现。只要抵押权人对抵押财产的处分不妨碍抵押的变现，或者不会使抵押权的变现变得困难，抵押权人与受让人之间的抵押财产转让是有效的，抵押权人不能主张不具有产权效力。

可以看出，无论是从防止禁止协议登记的普遍化的角度，还是从"不动产权的效力"的解释来看，即使禁止协议已经登记，抵押权人一般也不能主张该行为的转让不具有不具有物权的效力。这与《民法典》第406条第2款的含义相吻合，但抵押人同意禁止或限制抵押财产的转让和登记并非毫无意义。已登记该协议的，抵押人可以依照《民法典关于担保制度的解释》第43条的规定，取消受让人在登记簿上已经登记的权利，并要求返还抵押财产。这是根据《民法典》第406条第2款，抵押人无法获得的效力。

中国《民法典》第406条第2款和被取代的权利

（1）超级替代是否会为抵押权人提供过大的保护？

抵押权人能否对购买价格行使财产代孕权，首先取决于《民法典》第406条第1款采用的追偿和强制规则是否会为抵押权人提供过度保护。在条款确立了抵押追偿和强制规则的前提下，买受人对抵押权人能够继续行使抵押权有合理的预期。在这方面，我国《民法典》第406条第1款规定的追偿和强制规则可以为不动产抵押权人提供充分的保护。但是，在抵押房产作为商品房的情况下，由于商品房消费者的权利优先于抵押权人，因此，追偿规则无法为房地产抵押提供全面的保障。动产抵押权的恢复和权力也因《民法典》第54条和第404条的存在而受到极大削弱。因此，即使已经采收和强制的规则，允许抵押权人将财产的收益进行转移，也不会为抵押权人提供过度的保护。

（2）我国《民法典》第406条第2款和第1款可以同时适用吗？

《民法典》第406条第2款中的"可以"一词似乎表明，在抵押人"能够证明抵押财产的转让可能损害抵押"的情况下，抵押人不必为实现抵押而追查抵押财产。相反，它可以从转让收益的价格中清算其债权。在这种情况下，《民法典》第406条第2款和第1款可以同时适用吗？对此，根据该条第2款，"转让中超过债权数额的部分归抵押人所有，少于部分的部分由债务人清偿"。这似乎表明，这两种选择是两者之间的关系，抵押权人要么根据追偿规则优先支付抵押财产，要么选择从转让中获得的价款中支付债权。

（3）抵押权人会选择放弃追偿和强制规则吗？

抵押权人作为理性经济人士，只有在追求受阻，或者通过追赶规则获得的已付利益低于转让收益价格的情况下，抵押权人才会放弃追偿和强制的规则，并诉诸《民法典》第406条第2款。根据这一规定，抵押只有在"证明抵押财产的转让可能损害抵押"的情况下，才能行使类似于货物排序居次的权利。只有当抵押财产的转让损害抵押权人的次级利益或者抵押财产的价值，或者使抵押财产难以变现时，"抵押的潜在损害"才得到满足。抵押财产的市场估值低于抵押财产所担保的债权数额的，即使抵押人希望放弃追索权规则，抵押人也难以援引《民法典》第406条第2款优先处理转让收益的价格。

（4）中国《民法典》第406条第2款是否可以解释为财产继承权？

从实质性代位的判例来看，无论是《民法典》第390条的表述还是第406条第2款的实践，都有一些可能性，但第406条第2款规定的抵押人的权利被解释为替代人的权利。这是必要和可行的。否则，如果抵押人未能及时通知抵押人，或者抵押人已经消费了转让所得的价款，或者抵押人既未提前清偿债务，也没有存入债务，抵押权人只能优先支付抵押财产或按追偿和强制规则由抵押人承担责任。此时，如果《民法典》第406条第2款规定的抵押权被解释为财产代位求偿权，则可以将其解释为债权等途径，允许抵押权人直接从受让人处获得受让人的价格，并在一定程度上使抵押权人免于等待"抵押权人及时通知"的命运。

受让人的被剥夺权利和中国民法典第524条

（1） 受让人是否有权代其履约

《民法典》第406条的追偿和生效规则变更后，抵押权人转让抵押财产不需要征得抵押权人的同意，但当事人之间的特别协议除外。债务人不履行债务的，抵押权人可以通过追偿和强制规则实现其权利。此时，抵押财产的受让人可能因抵押的实现而失去抵押财产，其状态处于不稳定状态。因此，受让人当然是根据《民法典》第524条第1款"在履行债务中享有合法权益"并有权代表债权人履行债务的第三方。

（2） 是否有权代表受让人解除债务？

受让人确实可以通过代表他履行义务来达到解除抵押财产负担的效果，但这种负担与域外法中解除抵押财产的权利有根本的区别。一方面，受让人的履约通常限于抵押财产的市场估价高于其所担保的债权总额，而撤资权的适用则相反。另一方面，所谓聚酯是指抵押权人不需要干预的意思，受让人对抵押财产的价值进行评估，由抵押权人收取的估价金额和冲销抵押权，这也不同于受让人代表结构的表现。

（3）作为消除履约以外的抵押的途径

如前所述，抵押财产的履约制度通常限于抵押财产的市场评估价格高于抵押财产担保的债权总额，而抵押财产的市场估价低于抵押权人担保的债权总额， 受让人想要达到解除抵押财产负担的效果的，受让人只能通过与抵押权人的协议，直接向抵押权人交付相当于市场估值的转让价款，使抵押权人放弃对该财产的追查和抵押，从而消除抵押财产的抵押权。但是，这条路径的应用也极其有限。可以看出，虽然《民法典》第406条的主要目的是加速抵押财产向货物效力的转移，但其规则结构并没有强调帮助受让人摆脱令人不安的受让人地位。在抵押财产的市场估值低于其担保的债权总额的情况下，《民法典》没有规定费用结算或取消抵押债权等制度，而是更多地将其置于当事人之间的自主权意义上。

结论

《民法典》第406条采用了收回和强制的规则，这确实有助于加快抵押财产的流动，充分发挥财产的效用，但规则的结构并不强调受让人，而是从尊重自主性的角度出发， 不再对抵押财产的自由流动施加限制，只要抵押权不被损害，是否允许抵押财产的自由流动完全由当事人决定。一方面，抵押权人可以通过登记禁止转让协议，赋予其主张抵押财产转让不具有实际效力的权利;另一方面，抵押权人可以登记禁止转让协议，使其有权主张抵押财产的转让不具有实际效力;

（本文由张静媛编辑）本文未经原作者审阅。本文为中国民商法网"原创标识"作品。未在"商法网"微信公众号上正式发布的文章不得转载。）

引用

本文摘自张伟：《抵押财产转让规则的适用与政治法律第八期，2021》。

作者简介：张伟，对外经济贸易大学法学院助理教授，中国民商法网授权学者。