作者：李鳳鳴
來源：檢察日報
“合血法”不可靠，傳統中國又不允許法官不作裁判，唯一的辦法隻有兩害相權取其輕了。紀曉岚評曰：“必不能斷之獄，不必在情理外也；愈在情理中，乃愈不能明。”此言所及的倫理沖突，确為其時難以破解的難題。
紀曉岚在《閱微草堂筆記》（以下簡稱《筆記》）中記錄了很多疑案，其中既有事實真相不明的原因，又有法律适用難定的因素，正如柏拉圖的洞穴，所見的往往隻是真相的影子。紀氏筆下的疑案，是傳統中國司法觀念、特點與精神的文學反映，綜撷其要，可分如下三類：因倫理沖突而導緻的疑案，因法律确定性缺失而導緻的疑案，因司法技術落後而導緻的疑案。
北京紀昀故居，曾懸有“閱微草堂”匾額，後被直隸會館取走，改懸啟功書“閱微草堂舊址”匾額
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傳統中國法的核心是綱常，相較于法律規範，倫理具有優勢地位。在倫理沖突的情況下，如果不同倫理之間沒有确定的位階，選擇就成為難題。紀氏《筆記》即錄有多起諸如此般的案件，如童養媳案：此案兩造年齡皆在十六七歲，原告訴稱被告是其童養媳，如今他父母雙亡，被告欲棄之别嫁。被告則對此指控予以否定，稱兩人系同胞兄妹。因兩造父母皆為流丐，一亡一失，故姓氏鄉裡均無法确證。問其丐友，隻言他倆向以兄妹相稱，其他一概不知。不過，是以種關系相稱兄妹是本地慣例，丐友的證言也就沒有足夠的證明力。事也至此，要想查清，似乎隻有血緣鑒定一途了。但是，權威的法醫學著作《洗冤錄》中隻載有“滴骨法”，本案顯然不能采用。如此，唯有通過民間傳聞的“合血法”即以兩血相融或相斥來判定了。
然而，本案并沒有使用“合血法”來鑒定。其中緣由也許是：“合血法”并非司法中的規範性手段，即使有深厚的文化基礎，實踐中也不輕易采用。如此設想，從《筆記》所載的另起案件中似乎可以窺其一斑。此案中，弟弟不願将兄長外出經商前托付照管的資産歸還，遂誣其兄在外所生之子為抱養，欲以此排斥此子的繼承權。官府用“合血法”進行鑒定，兄長及其子兩血相合。其弟不服，刺血與己子相驗而兩血不融，遂以“合血法”不能為據為由上訴。這一尴尬的境地，正如時人所言：滴血不足成信谳。
“合血法”不可靠，傳統中國又不允許法官不作裁判，唯一的辦法隻有兩害相權取其輕了。兩相比較，斷離而誤，不過是誤破婚姻；斷合而誤，則是破壞人倫。換言之，誤破婚姻，不過有違父母之命的孝倫理；破壞人倫，則是禽獸行。孰輕孰重，一目了然。
案子雖然解決了，但本案裁判既沒有查清事實，依據也不是法律，顯然留有遺憾。《筆記》之是以記載，本意也在于此。對于此案，紀曉岚評曰：“必不能斷之獄，不必在情理外也；愈在情理中，乃愈不能明。”此言所及的倫理沖突，确為其時難以破解的難題。
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法律确定性是法律理想國的基本要求，對于防止恣意和保障公平至關重要。缺乏确定性，留下法律漏洞，往往導緻裁判無所适從。《筆記》中有這樣一起假想案件：一婦人至孝而至淫，如何處理？圍繞這個問題，有兩種意見。第一種是兩者可否互相吸收，隻論其重者。對此，有三種觀點。其一，孝福吸收淫罪。其依據是：犯淫罪最高僅為杖刑，而不孝罪當誅，可見不孝罪重于淫。由此反證，孝重則福也重，輕罪不能削去重福，故應舍淫而隻賞孝。其二，淫罪吸收孝福。服勞奉養隻是小孝，虧行辱親即淫則是不孝之大者，是以應舍孝而隻罰淫。其三，不能互相吸收。孝和淫分别為大德和大罰，兩者不能互相吸收，而應各受其報、分别賞罰。第二種意見是兩者可否相抵。對此也有兩種觀點。其一，不可相抵。如果因淫罪而減孝之福，會使人認為孝無福報；反之，以孝福而減淫之罪，會讓人認為淫而無罪。其二，應該相抵。如果因為孝而緻其人雖至淫而不加罪，不是更能促人盡孝嗎？如果因為淫而緻其人雖至孝而不獲福，不是使人更知戒淫嗎？
這個假想案最終沒有得出一緻的結論，主要在于孝與淫的行為規範未能具體化，對于是否可以乃至如何吸收或相抵也沒有具體規定，實踐中往往付之法官的自主裁量，其結果自然莫衷一是。
如果說這隻是一起假想案，《筆記》中的另一起案件則更具實在性。此案中，丈夫因災荒外出乞食，将父母托付于妻子。多年的艱難度日，在實在無法養贍的窘迫下，妻子隻好賣身度日。賣身本為盡孝，然丈夫歸來後，她卻自殺了。此案的問題是：死者該如何安葬？糾纏不下，隻得告官。
縣令的裁判較為清朗：可以葬之于祖墳，但将來不可與其夫合葬。準允前者，是因為孝順公婆，已不負祖宗；不允後者，是因為賣身失節，有負其夫。此判看似情法兩盡，但此婦猶不瞑目。見此情景，其公婆号泣申辯：媳本貞婦，子不養父母而委之于媳，是子之過也；因為盡孝而賣身，非媳之過也。此我家事，不必外人操心。語訖而媳目瞑，似乎昭示了如此定論的正确性。但是，邑人依然議論紛紛。
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因刑偵、鑒定等司法技術落後，緻使無法查清案件事實，是一個逾時代的難題，古代尤其突出。《筆記》中有這樣一起奇葩案件：某官宅被籍沒，官府令三個步軍看護，深夜雪冷，三人飲酒取暖，不知不覺個個沉醉，不經意間燈被踢滅，三人就此暗中互毆，直至最後倦怠而息。本來這可能隻是一場酒後相戲，誰知早起一看，其中一人死了，兩個幸存者是以被拘押訊問。
案子審理起來并不難，兩人皆承認共毆傷斃人命，判其抵命也皆認命。問題是，死者一人不能由兩人抵命，畢竟這不是大逆搶盜等有法定不分首從情節的案件。雖然兩人都認可抵命，但并不意味着兩人都争着讓自己去抵命，官府必須兩擇其一。但是，讓誰抵命呢？
黑暗中，不知由誰起釁，也不知誰毆誰，更不知誰下的緻命傷。雖然可以刑訊，找個理由擇其重者論抵，但這不是理想的結局。幸好，時間是最好的法官，一個月後，其中一人因傷死于監獄，案子就此了結。
如果有現代法醫或痕迹鑒定技術，本案也許并不複雜，但因為缺乏技術，很多能夠簡單定性的案件也打上神秘色彩。如《筆記》中的這起案件就很玄乎：此案因某廟的兩僧接受兩道借宿而起，這本尋常之事，豈料一夜過後四人皆無所蹤，而廟中财物及道士所攜數十金皆在。更蹊跷的是，四人屍體竟在十餘裡外的一口枯井中被一牧童發現了，且經檢驗遍體無傷。
斷案的老爺遇到了難題：一物不失則非盜，年老皆衰則非奸，身無寸傷則非殺，門扃不啟，何以能出？距井十裡，何以移至？百思不得其解，最後隻得以疑案上報，而上官竟也無從駁诘。此案如系真實發生，之是以成疑，主要原因還在于司法技術的落後，托之玄怪，顯然是不确的。
上述三種疑案的分類，隻是就其大略而歸之。實際上童養媳案也事關司法技術，黑夜互毆緻死案也關涉“一命一抵”的傳統生命倫理，而孝淫兩難的問題，本質上也有因倫理位階不明而導緻法律不确定的因素。反思其間，可體會傳統中國司法邏輯之一二，明了其失其偏，于今日之法律進步不失為一種參考。
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