K某非法持有槍支，經過彭磊律師團隊積極辯護，最後二審改判

【二審改判緩刑】K某涉嫌非法持有槍支罪一案，彭磊律師團隊研判非法買賣槍支、彈藥罪與非法持有槍支罪的證明标準及經傳喚自動到案的自首認定問題，促使二審改判緩刑

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K某是軍事愛好者，2016年6月至7月，K某偶然從微信朋友圈了解到有賣家在售賣氣槍，遂通過微信向其購買一支黑色氣手槍和一支氣步槍及工具配件。購得後，K某曾在家中試射手槍，并于甲市某車站附近空地用瓶罐試射步槍兩次，後因害怕被旁人看見，将氣槍、鋼珠、鉛彈等物藏匿于其甲市的住宿處。同年10月13日，被告人K某經公安機關通知前往接受調查，其主動交代全部事實，并帶領公安人員到上述地點繳獲上述槍支、子彈，随後被公安機關拘留。

偵查機關以K某涉嫌非法買賣槍支、彈藥罪移送審查起訴。

機關指控，2016年4月起，被告人K某将氣手槍一支、氣步槍一支，鋼珠、鉛彈等物藏匿與甲市住處。同年10月，被告人K某到公安機關投案自首，并帶領公安人員到上述地點繳獲上述槍支、子彈。經鑒定，涉案槍支為自制氣手槍及以壓縮氣體為動力、發射彈丸的自制式氣步槍，上述鉛彈（260粒）均為5.5mm氣槍彈。

公訴機關認為，被告人K某無視國家法律，違反槍支管理規定，非法持有槍支，其行為觸犯了《中華人民共和國》第一百二十八條第一款之規定，犯罪事實清楚，證據确實、充分，應當以非法持有槍支罪追究刑事責任。被告人K某有自首情節，依照《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款之規定，可以從輕處罰。

本案中K某對非法持有槍支罪的事實不持異議，但對非法買賣槍支、彈藥的事實有異議，并且一審判處實刑，量刑過重。辯護人首先要從證據上分析，K某不構成非法買賣槍支、彈藥罪。其次，要充分論證K某的自首情節。最後，要通過現場調研和曆史還原的方法，論證K某的社會危害性小。

在定罪層面，K某對其持有槍支的事實沒有異議。但移送審查起訴時《起訴意見書》指控的罪名為非法買賣槍支罪，對于本案，想要獲得輕罪結果，最好的辦法是對在案證據進行細緻審查，評判在案證據對指控非法買賣槍支罪是否達到事實清楚，證據确實、充分的證明标準。在量刑層面，除了論證K某具有自首情節之外，更應該論證其是軍事迷，非法持有槍支時間短，試槍場地屬于閑置空地等情節的社會危害性較小，進而争取緩刑結果。

一審法院判決被告人K某犯非法持有槍支罪，判處一年，案涉槍支、氣槍彈予以沒收。被告人K某不服一審判決，提起上訴。

二審法院維持一審判決的定罪部分，但撤銷一審對被告人K某的量刑部分，改判判處有期徒刑一年，緩刑一年。

在案件的偵查、審查起訴階段，辯護人送出了多份法律意見，促使公訴機關移送起訴時将指控罪名變更為非法持有槍支罪。随後，一審法院以非法持有槍支罪對K某判處一年有期徒刑。被告人認為量刑過重遂提起上訴。二審期限，辯護人對K某試槍現場進行調查，并将調查情況向二審法官進行說明，最終二審對K某改判緩刑，現将該案涉及到的法律問題分析如下。

（一）K某的行為不構成非法買賣槍支、彈藥罪

1.認定K某構成非法買賣彈藥罪的證據不足

根據《起訴意見書》，K某購入一支氣手槍和一支氣長槍和鋼珠彈（若幹）、鉛彈（260粒）及氣槍所需的工具及配件一批。但《鑒定文書》顯示，檢材和樣本包括：槍形物品1；槍形物品2；子彈形物品260發。鑒定意見為送檢子彈形物品260發為氣槍彈。該鑒定文書并未對鋼珠彈進行鑒定。

事實上，根據K某陳述，以及B的陳述，該批鋼彈珠中，有相當一部分彈珠為彈弓用彈珠，并不能用于槍支。

是以，認定K某構成非法買賣彈藥罪的證據不足。涉案槍彈260發，也并未達到500發的立案标準，K某的行為不構成非法買賣彈藥罪。

2.證明K某構成非法買賣槍支罪的證據不足

根據《起訴意見書》，K某在朋友圈認識了兩名賣家，（其中一人已經失去聯系方式；另一人未能查證），并從中購入一支氣手槍、一支氣長槍和鋼珠彈（若幹）、鉛彈（260粒）及氣槍所需的工具及配件一批。

證明K某構成非法買賣槍支罪的證據包括K某的供述、證人證言和付款的電子資料。但是無論是K某的供述，還是證人證言，都未提供手槍賣家的任何資訊。K某雖然承認某筆微信零錢轉賬系其購買手槍的轉賬記錄，但是微信交易記錄（憑證）卻顯示該筆錢是轉到名為“小小”的微信賬戶，而根據證人B的反映，該賬戶是K某的另外一個微信賬戶。

同時，證明K某購買槍支的微信零錢明細，僅僅顯示金額（相當于銀行流水），即使有K某本人的确認，并沒有與之相對應的微信交易記錄（相當于銀行憑證）。該項證據并沒有達到确實充分的證明标準。

根據《中華人民共和國》第53條之規定：隻有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰。是以，證明K某構成非法買賣槍支罪的證據不足，K某的行為不構成非法買賣槍支罪。

（二）K某經公安機關口頭傳喚自動到案屬于自動投案，之後如實供述全部犯罪事實，應當認定為自首

在本案中，K某系經公安機關口頭傳喚到公安分局接受調查的。這種口頭傳喚不是法律意義的傳喚，凡是被口頭傳喚後即自動到案的犯罪嫌疑人，均應認定為自動投案。（參見《最高人民法院自首、立功司法解釋案例指導與了解适用》之“許詩經強奸、強制猥亵婦女案”）

1.K某接到傳喚後，在無外力強制下自行到案，具備自動投案的主動性和自願性兩個基本屬性

公安機關雖然已經掌握一定犯罪線索或證據，但是憑這些線索和證據又尚不足以對K某進行訊問或釆取強制措施，故以傳喚的形式通知其到案，以接受進一步調查訊問。

在本案中，K某被口頭傳喚至公安分局接受了公安機關的訊問。也就是說，公安機關口頭傳喚K某到公安分局配合調查，在并無外力強制的情況下，其人身處于自由狀态，此時K某可以選擇拒絕前往，但其卻選擇前往司法機關歸案，足以證明其主觀上具有自動投案的主動性和自願性。

2.K某的行為客觀上符合自動投案的時機條件

《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若幹問題的解釋》第一條第（一）項規定：自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被釆取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。

在本案中，即使犯罪嫌疑人K某的犯罪行為被發覺，但還未受到訊問或被釆取強制措施，是以符合自首的客觀時機條件。

3.K某經傳喚後自動到案，即如實供述犯罪事實的，應當認定為自首

在本案中，犯罪嫌疑人K某到案後，如實供述了購買兩支槍支的事實，且主動帶辦案人員到家中搜查槍支，是以，應當認定K某供述了主要犯罪事實。

是以，犯罪嫌疑人K某經口頭傳喚後，在其人身自由未被司法機關釆取法定強制控制的情況下而自動到案，且在司法機關出示犯罪證據前如實供述主要或全部犯罪事實的，應當認定為自首。

（三）應做好罪輕量刑情節的事實調研

會見權、閱卷權、調查驗證權是律師的三大權利。刑事辯護律師在辦理刑事案件過程中，往往囿于調查驗證所帶來的執業風險，一般不輕易進行調查驗證。但就本案而言，展現K某人身危險性及其行為的社會危險性較小的情節，在案證據中并沒有完全展現，是以一審法院判處K某實刑一年有期徒刑。在本案二審期間，辯護人進行實地走訪，并通過衛星雲圖、政府門戶網站等收集資訊，還原K某非法持有槍支時的場景。

1.K某是一名軍事愛好者，其并沒有認識到自己非法持有槍支的違法性，其主觀惡性小

針對案件的特殊情形，在刑法進行評價時應當進行差別評判，尤其是對行為人違法性認識問題。K某是一名軍事愛好者，平時也有收集玩具槍的愛好，K某始終認為自己持有的是玩具槍支。被告人K某在接受調查前，并沒有認識到自己行為的違法性，其主觀惡性較小。衆所周知，因司法機關對槍支的鑒定标準過低，導緻司法實踐中出現大量涉槍犯罪，究其原因，廣大群衆對槍支管理的禁止性規定知之甚少。作為一名軍事發燒友，黃某始終認為自己持有的是玩具槍支，雖然罪構成要件上看，主觀認識錯誤并不能免除黃某的刑事責任，但在一定程度上表明其主觀惡性較小的事實。

2.K某非法持有槍支時間短

非法持有槍支罪是危害公共安全犯罪，也是持有型犯罪，其行為本身不會直接危害社會公共安全。刑法之是以規制非法持有槍支罪，是因為非法持有槍支行為本身具有抽象的危險，換句話說，非法持有槍支行為具有潛在的社會危害性，也容易滋生其他犯罪。是以，在本案辯護過程中，不能忽視K某非法持有槍支時間的問題。具體到本案，辯護人注意到，根據本案證據和被告人供述顯示，被告人K某持有槍支時間僅有三個月，其持有槍支的行為對公共安全危害不大。

3.K某僅在完全無人的室外空曠區域試射槍支兩次，試槍行為并未對公共安全造成任何威脅

非法持有槍支罪是抽象危險犯，危害的是公共安全，是以，K某持有槍支的場所就非常重要。實際上，K某試射槍支的地方是一片長期廢棄無人的舊城改造區。但案件進入審判階段的時候，K某曾經試射槍支的舊城改造區已經發生了變化，可以說試槍現場已經遭受到了嚴重“破壞”。是以，還原K某試槍現場狀況是為K某争取緩刑的關鍵。

一方面，在思索如何還原試槍場地之時，辯護人發現，可以通過搜尋Google衛星雲圖，将案發時K某試射槍支地點的曆史圖檔進行證據固定，形成證據照片，這樣既能直覺地還原試槍場地的樣貌，又能以直覺的圖檔形象展示試槍現場。将這樣的證據送出給法院，也更具有說服力。

另一方面，還需要進行證據補強。于是辯護人通過政府部門網站，搜尋到的相關公告顯示，以此證明K某的試槍場所于2014年10月下旬開始封閉，至案發仍未解封。進一步通過政府官方網站證明，該片區域作為舊城區改造項目，拆遷工作進展緩慢。是以該地塊長期閑置，加上封路的原因導緻荒無人煙。

此外，辯護人向相關工程項目部進行詢問，了解到該工程在2016年九月底、十月初才陸陸續續開工建設。也正因為如此，K某選擇此處試射。

綜合上述情節，辯護人提出，K某在荒無人煙的閑置土地上試射瓶罐的行為，其本身沒有造成社會危害結果。案發期間，社會公衆不會在該舊城改造區生活和進行生産作業，K某的試槍行為也并未對公共安全造成任何威脅。

（四）關于非法持有槍支類案件實踐建議

首先，關于槍支的認定标準，目前依據的是《槍支管理法》和公安部《槍支緻傷力的法庭科學鑒定判據》。《槍支管理法》第四十六條規定：本法所稱的槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發射金屬彈丸或者其他物質，足以緻人傷亡或者喪失直覺的各種槍支。公安部《槍支緻傷力的法庭科學鑒定判據》将槍支的鑒定标準規定為槍口比動能大于1.8/平方厘米。鑒于《槍支管理法》并沒有可操作性标準，司法機關在實踐中采取的是公安部的規定。但我們知道，公安部下發的此檔案隻是公安系統的内部的紅頭檔案，事實上并不能成為司法機關認定案件事實的依據。故我們認為應于法律、法規或者規章對“槍支”作出可行性的定義，并以多種方式擴大這一規定的知曉範圍，以充分實作法律對社會公衆的指引、評價和警示的作用。

其次，公安部《槍支緻傷力的法庭科學鑒定判據》将槍支的鑒定标準規定為槍口比動能大于1.8/平方厘米。該認定槍支的标準過低，導緻司法實踐中出現大量涉槍犯罪，甚至在街邊以經營氣球射擊攤為生的人都被追究刑事責任。例如，天津趙春華非法持有槍支案引起強烈的輿論關注和同情，說明了公衆也認同目前我們國家槍支認定标準過低，甚至損害了公民的行動自由。如果司法不對槍支認定标準過低和公民對槍支認定容忍度增加這一現實情況予以考量，就很難取得良好的社會效果。

最後，非法持有槍支類案件中，于客觀違法層面，必須對犯罪行為客觀違法的實質危害性的層面進行考量，即充分考慮犯罪嫌疑人持槍所造成的社會危害性，僅僅根據被告人是否持有了槍支行為本身就定罪量刑，這不但違背了客觀違法構成要件的意義，也違反了量刑适當這一司法原則。

介入刑事案件，一開始關注的是當事人涉嫌的罪名，之後進一步了解當事人的行為和情節。如果當事人的行為涉嫌的罪名存在競合的時候，刑事辯護律師想要獲得輕罪辯護效果，那麼最好的辦法就是從案件的證據入手。不僅要尋找控方證據漏洞，還要根據案件證據還原案件事實，是以有時候要對案涉現場進行考察，調驗證據等。本案就是從尋找控方鑒定書及微信交易資訊入手，提出在案證據不足以證明K某具有非法買賣槍支、彈藥的行為，最後公訴機關以非法持有槍支罪移送起訴。

此外，刑事辯護律師在進行量刑辯護時，除了關注法定量刑情節和常見的其他酌定量刑情節之外，要結合具體的案件去深入挖掘對被告人有利的事實情節。隻要能展現當事人人身危險性小，當事人的行為社會危害性小的情節，均可以在辯護時提出。這樣可以促使法官對整個案件有進一步認識，對被告人有一個更全面立體的了解，這些量刑情節可以給法官量刑作綜合參考。

彭磊律師，廣東保信律師事務所合夥人、刑事部主任，中山市律協刑專委副主任，庭立方金牌講師。

業務領域刑事辯護和刑事合規，擅長辦理職務犯罪和經濟犯罪案件。倡導精細化辯護、團隊化辯護、流程化辯護、參與式辯護的刑事辯護理念。秉承專業、理性、客觀、精細的辯護方式，為當事人争取最好的辯護效果。