一般保证金担保：识别与规则

实践和理论界一直关注保证金账户保证，而缺乏对更一般的保证金保证的关注。除了保证金账户保证外，实践中还有大量的保证金保证。以保证金的名义，可能没有存款，应以保证金筛选的要素保证金保证。对于所有保证金担保，包括保证金账户担保、保证金归属于赠与人的三个特征、与担保债务的牵连、保证金利息是否发生及其具体金额均不确定，这三个特征决定了相关规则的特殊性。

一般保证金保证问题亟待研究

《中华人民共和国担保制度民法典解释》（2020年第28号授权）第70条对担保问题作了三个款规定。第一款延续了最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法实施的解释》（授权书第44号）第85条的规定，该条规定了按金额确定的保证金账户的担保规则，并增加了金额不确定的保证金账户担保规则。第二段规定了存款分案的第一段。第3款规定排除债权人的优先赔偿权。说明第70条以保证金账户担保为标准对象，考虑控制保证金的债权人与保证金给予者的其他债权人之间的关系。

保证金账户保证只是保证金保证的一种。在较一般的保证金担保情况下，存款人会将保证金直接交给债权人，此时保证金在支付给债权人的那一刻实现担保功能，债权人不需要要求保证金优先权补偿，因为债权人相当于已经支付了优先权。此时的保证金保证不构成保证金账户保证，但仍然是保证金保证。无论是这种较一般的保证金担保，还是保证金账户担保，在存款接收债权人无法返还保证金的情况下，存在保证金给予者与其他债权人的关系问题。这个问题在理论上似乎被忽视了，但在实践中却有无穷无尽的问题。

例如，在"广东国际信托投资公司破产案"中，广东高院认为"证券业务部门没有设立专门的保证金账户分工管理，过错在于证券交易业务部门，因此不认为保证金所有权发生了变化。证券交易业务部是广东国投公司的分支机构，广东省立投资公司破产后，股权所有人可以通过破产清算组依法收回定金。在这种情况下，虽然保证金账户担保没有建立，但仍然设置了一般的保证金担保。据认为，存款违反一般法律，即在资金混淆后给予该人取回权。本案可以解释，存款人与保证金接受者的其他债权人之间的关系需要学术界进一步调查。

识别边际三要素的跨部门方法

我国《民法典》没有规定保证金，不能直接根据民法来识别保证金，但其他立法规定了很多法定保证金。如《刑事诉讼法》第68条规定的取保候审、《旅游法》第31条规定的旅游服务质量保证金、《海关法》第59条规定的税收保证金、《保险法》第97条规定的清偿债务保证金等。 《电子商务法》第五十八条规定的消费者权益保证金，以及《招标投标法》第六十条规定的履约保证金。这些法定保证金构成了保证金分析的出发点，而综合法律保证金的规定可以分析保证金的三个要素。

首先，保证金属于给予者。《海关法》第93条规定"支付保证金"，《保险法》第97条规定"清算"债券债务，《治安管理处罚法》第110条规定"没收"债券。无论存款是"可扣除的""没收的"还是用于"偿还"债务，存款都"归属"给存款的人。保证金持有人不能"没收"或"还清"已经属于自己的存款，更不用说用已经属于他的存款"清算"该人的债务了。《期货交易管理条例》第28条甚至明确规定，保证金属于给予保证金的会员和客户。

其次，债权人为担保目的直接或间接控制保证金。虽然保证金利息属于存款人，但保证金直接或间接由债权人控制，以担保为目的。根据《刑事诉讼法》第73条，待审的保释金应支付给银行。根据《保险法》第97条，保险公司为清偿债务而支付的保证金应支付给"指定银行"。根据《期货交易管理条例》第六十七条的规定，保证金应当存入"在期货开立银行保证金账户"的专用账户。根据《海商法》第202条，"存款应通过离岸损失计算器以托管人的名义存入银行"。债权人对保证金的控制可以基于所有权和对保证金账户的直接或间接控制，条件是债权人认为他们能够达到控制的目的。

第三，存款应在有条件完成后退还给者。在上述有关法定保证金的规定中，退还保证金通常被定义为"退款"。设置保证金的目的是保证债务人的义务，一旦义务已经履行或义务被消除，设置保证金的目的已经实现或不再需要实现，保证金应根据保证金的"归属"退还。回报可能是原来的回报，也可能是价格的回报，也可能是"债权"的回报，甚至只是债权人放弃了对保证金的控制。

法定保证金有这三个要素，固定保证金也是如此。有的叫保证金，因为它们不具备上述三个要素，不构成保证金，比如项目质量保证金，债务人在银行的普通存款。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》（一）（2020年第25号授权）规定，项目质量保证金不是由边际人给予的，不受债权人的直接或间接控制，条件在条件具备后由给予者"支付"而不是"返还"。正如龙军副教授所说，这样的"工程质量保证金"实际上是推迟支付价格，而不是保证金。当银行无法成功实现其债权时，人们往往认为债务人在银行的普通存款构成保证金。虽然债务人在银行的存款属于债务人，也在银行控制的账户中，但普通存款的目的往往不是担保银行的债权，缺乏保证金三要素之一，并不构成保证金。

特殊规则

无论是法定缴存还是存金意向，都可以定义为："为了担保特定债务，直接或间接由债权人控制，在实现目的后将担保返还给定金人的钱。根据保证金的性质，有相关的特殊规则。

首先，保证金"归属"给保证金给予者，确定给予者对保证金权益具有优先权。一般来说，给予者对保证金的权益的优先权是隐藏的，在实现担保目的后，保证金应退还给存款人，无权与存款给予者竞争，没有必要讨论优先权。但是，当债权人破产或者其他权利人与债权人主张权利时，会出现不同权利人优先权较差的问题。与其他债权人收取保证金相比，保证金给予者和接受者并不意味着转移保证金利息，保证金给予者是用自己的钱作为担保，从而区别于其他类型的债权人的保证金接受者。与保证金账户担保不同，一般保证金担保由于没有向第三方宣传，具有隐蔽性，是否构成隐形担保，也值得进一步探讨。

其次，保证金的发生是为了担保特定债务，保证金与担保债务之间的特殊关系决定了两笔债务之间的特殊抵销规则。当债务人提供存款时，它已经意味着"我愿意给你存款，因为我欠你的债"和"如果你不能退还我的存款，我不会还给你"。从债权人的角度来看，有"我希望你负债，因为你已经支付了保证金"和"如果你不能支付押金，我不希望你负债"。该关联的含义决定了存款人具有合理的抵消预期，并确定返还存款的债务和保证金担保的债务属于《民法典》第549条新规定确定的"同一合同"类别，两者的抵销应按照新规则进行， 存款人的抵消利益不受债权让步的影响。

第三，保证金利息的发生和数额不确定，这决定了保证金给予者破产时债权人债权申报的特殊性。对于存款人来说，通常不存在债权申报问题，但当收到存款的债权人破产时，存款人必须通过申报债权来维护自己的利益，但此时保证金利息的发生和具体金额是不确定的。例如，如果债务人作为存款人违约，则应根据保证金协议从债务或其他费用中扣除保证金并返还保证金，此时，当收到保证金的债权人破产时，保证金的返还点和存款的具体金额将不确定。债权人返还债权的地点的不确定性，是指债权人实际上并未取得债权，债权人的债权不能被债权;此时，保证金给出了该人是否可以主张权利，以及如何主张权利，显然不同于一般确定权利的成熟度。

（作者：苏州大学王健法学院）

来源：中国社会科学学报，中国社会科学网