【读书笔记】《刑法中的同意制度：从性侵犯罪谈起》（第二、三章）

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内容介绍

本书主要以性侵犯罪为视角，讨论了同意在性侵犯罪中的地位，同意的概念和判断标准以及不同意的表现形式等，全面审视了性同意标准，以及包裹在“性”周围的权力、道德和文化，其中涉及“不等于不”标准、肯定性同意标准、性同意年龄、强制手段、完美受害者等论题。第二章作者介绍了同意的概念及不同意判断标准。对于同意的概念，作者提出同意并非单纯的事实，它存在一定的社会评价。同意是一种规范性的构成要件要素。对于规范性构成要件要素，立法者只是提供了评价的导向，或者说只是赋予了价值的形式，具体的评价需要司法者根据一定的标准完成。之后作者介绍了在中国刑法学界，在一场如何理解性侵犯罪中“不同意”的争论中形成的七种不同的学说。第三章是不同意的表现形式。不同意是性侵犯罪的本质特征，如果不考虑婚内性侵犯这种复杂情况，那么其表现形式大致可分为三种：其一，行为人所使用的手段具有严重的强制性，导致同意无效，行为人行为的严重过度性决定了被害人无法反抗；其二，被害人由于年龄或身体原因不能理解性行为的意义，因而无性同意能力，并且由于欠缺反抗能力而无法反抗，行为人实施性行为就是一种犯罪行为；其三，对于成年健康的被害人，如果行为人所使用的手段不具有明显的强制性，那么在判断其行为是否具有过度性就必须依赖于被害人的反抗。

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读书感悟

说到性侵，在大陆，其涉及到的罪名可能有强奸罪、强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪等，而这其中的核心问题就是不同意问题，如果在一起案件中，可以找到不同意的证据，那么就可以证明性侵案件确实发生过了。在世界范围内，关于不同意的标准，大致有以下四种：最大限度的反抗标准，合理反抗标准，“不等于不”标准和“是等于是”标准。

首先，最大限度的反抗标准。这是最古老的一种标准。当时的人们认为，如果没有进行最大限度的反抗，没有以死相搏来捍卫贞操，就不能算作不同意。在古代，不论中外，女性都没有独立的地位。出嫁之前的女性，是父亲的财产；出嫁之后的女性，是丈夫的财产。在这种封建的观念之下，当时的人们普遍认为，女性的贞操甚至比生命更重要。所谓“饿死事小，失节事大”，所以，在面对性侵的时候，女性为了表明她的不同意，必须进行最大限度的反抗，比如身体上的极力阻挡，或者是衣服的撕裂，这才能表明不同意。

时代在发展，女性地位在提高，在此之后，通奸罪被废除，法律界对于性侵的认定标准也发生了变化，从最大限度的反抗标准开始变成合理反抗标准。合理反抗标准不再要求女性以死相搏，誓死不从，女性只要在保证自身安全的情况下进行合理的反抗，就可以被认定为不同意。不过，合理反抗标准也存在问题，在哪些情况下，受害者感觉到自己有危险，这个判断标准是非常模糊的。大多数法官都是男性，男性和女性对于威胁的感知本身就有很大的区别。比如说，男生不会在夜里上了出租车后，记下车号发给家里人；一个人住不会在门口特意摆上许多双拖鞋。打开门拿了外卖不会表现出家里有人的假象，回头喊一声饭到了。大家心中都有各自的标准，如果法官和原告的标准不一致，就会出现问题。

只有反抗才能代表拒绝，这个标准本身就不合理，所以法律界对于性侵的认定标准继续进化，出现了第三种类型，叫“不等于不”标准。不管在任何时候，只要说不就可以在法律上被认定为不同意。但可能有一种偏见认为女性说不就是半推半就、一种象征性拒绝，但这种偏见绝对不合理，当一个人已经明确说了不，我们应该尊重她说不的权利，罗翔老师也认为，如果一名男性真诚地认为“不”等于“是”，法律也要抛弃这种理念，让坚持这种偏见的人付出代价。因为no means no。

随着时代的发展，现在又出现了一种更新的标准，叫做肯定性同意标准，也就是只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意，除此之外，哪怕是沉默也要被视为拒绝。此种标准貌似更有利于保护女性权益，但是若在此标准下，举个例子，一对情侣，男生偷亲女生一口都有可能构成犯罪，但这明显违背了我们日常的认知，所以“是等于是”标准有其合理的成分，但刑法只是对人最低的道德要求，在认定性侵犯罪的时候，我们主要采取的是不等于不标准，而“是等于是”标准主要是道德生活中作为一种自律的依据。

虽然我们希望男女平等，但是在性侵案件中，确实是女性更容易被伤害，我们在思考相关的问题时，一定要开启女性视野，法律也不能用男性的标准来要求女性。就如上文提到的，男性和女性对于威胁的感知也是不同的。这是我们面对的现状，这是个不完美的世界，希望随着法律的进步，随着我们观念的前进，男女这种差异会变得越来越小，女性的安全感可以越来越强。

监制：张永江

作者：邓思，湘潭大学法学院2024级刑事法务专业硕士研究生

编辑：邓思

责编：廖佩蕾

审核：李兰

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