本文将结合具体案例，向市场经营者讲讲容易忽略的那些不正当竞争行为。
作者 | 张滢 江苏坤象律师事务所执业律师/专利代理师
编辑 | 布鲁斯
随着市场经济的发展，经营者为了更大的市场竞争力各显神通，商业模式更新换代、层出不穷，而有些看似“正常”的商业模式，实则属于不正当竞争行为，会使企业经营者面临行政处罚、民事赔偿，甚至刑事责任。本文将结合具体案例，向市场经营者讲讲容易忽略的那些不正当竞争行为。
行为一、仿冒混淆商品的销售行为
【法条链接】
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十四条
反不正当竞争法第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，这种市场混淆行为属于不正当竞争行为，比较常见的情形是商品的制造商将他人有一定影响的标识用于自己的商品包装上，例如一些山寨商品“老于妈、粤利粤、雷碧、太白兔、康帅傅、娃娃哈、abidas……”
比起直接生产制造仿冒混淆商品的行为，较容易忽视的是仿冒混淆商品的销售行为。反不正当竞争法第六条规定的混淆不正当竞争行为，主要规制的是“擅自使用”他人有一定影响力的标识的行为，这种“使用”行为一般是商品的制造者实施的，而对于仿冒混淆商品的销售者，其只是实施了销售行为，是否也属于不正当竞争法所规制的不正当竞争行为呢？在最高人民法院发布的知识产权2022年度案件报告中，对这一问题进行了法律认定。
【典型案例】
柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司、新泰市领航装饰工程有限公司不正当竞争纠纷民事再审案件（2022）最高法民再230号
柏瑞润兴公司是核定使用在水龙头、地漏等商品上的“潜水艇”系列商标的商标权人。领航装饰公司在其经营的店铺内销售了标有“宁波市潜水艇卫浴有限公司”字样的地漏产品。柏瑞润兴公司认为，领航装饰公司的销售行为构成了“擅自使用与他人有一定影响的商品名称相同的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的不正当竞争行为，遂向法院提起诉讼，请求判令领航装饰公司停止销售标注“宁波市潜水艇卫浴有限公司”相关标识的涉案地漏产品，并赔偿5万元的经济损失。
（此图片来自网络，仅为说明案情引用）
一、二审法院认为，被诉侵权的地漏产品涉案产品属于不正当竞争产品，但反不正当竞争法第六条规定的经营者实施混淆行为是指使用行为，是直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被诉侵权产品的行为，而不包括仅仅作为被诉侵权产品销售商的销售行为，因此领航装饰公司的行为不构成大陆反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。此外，如果认定销售商构成不正当竞争，将会增加销售商的注意义务，这显然对销售商苛以超出其自身能力的注意义务，也将会大幅增加商品的交易成本，阻碍正常的商品流通。
柏瑞润兴公司不服一、二审判决，上诉至最高人民法院。最高人民法院认为，销售者与生产者都是参与市场经营的主体，两者均为反不正当竞争法意义上的经营者。销售行为使仿冒产品进入市场流通领域，产生混淆误认的可能性，因此，不正当的销售行为与生产行为都对市场竞秩序争产生不利影响，损害经营者和消费者的合法利益，销售行为应当受到反不正当竞争法的规制。销售者销售的商品足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成反不正当竞争法规定的不正当竞争行为。最终，本案判决不正当竞争产品的销售者领航装饰公司承担停止侵权和赔偿经济损失的责任。除了案例支持，2022年3月20日开始实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第十四条也规定，经营者销售仿冒混淆商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张销售者违反反不正当竞争法的，人民法院应予支持。
综上，目前反不正当竞争法对于仅从事销售行为的经营者也提出了更高的要求，作为销售者，应当对自己销售的产品进行查验甄别，避免销售存在仿冒混淆的商品，在进货时也需注意保存能证明商品合法取得的证据（如采购合同、进货单等），以免于承担高额的经济赔偿责任。
行为二、隐形的商业贿赂行为
【法条链接】
《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》
在一些竞争激烈的行业，商业贿赂逐渐发展成为“行规”和企业运行的“潜规则”，但存在不等于合理，商业贿赂行为是法律明确禁止的不正当竞争行为。比较常见的手段和形式包括：给买方或其经办人一定比例的回扣；向中间人支付一定金额的好处费（或称辛苦费、介绍费、酬劳费、活动费、信息费等）；在节假日或根据各种习俗以礼品或礼金的名义向交易方工作人员行贿；为交易方报销各种费用等。针对这些明显的商业贿赂行为，很多企业都已经有相应的法律意识，在企业合规时，通过员工反腐败培训、设置内部腐败处理制度等各种方式，避免商业贿赂行为。但企业容易忽视的是，有些看似正常的“商业合作”，也有可能属于商业贿赂行为。
【典型案例】
中国大地财产保险股份有限公司宿州中心支公司商业贿赂案（市场监管总局商业贿赂不正当竞争典型案例）
2018年12月，某保险公司与某汽车贸易有限公司（以下简称4S店）签订了为期三年的机动车辆保险合作协议。合作期间，该保险公司在4S店内销售保险时按照出单保险费的一定比例向4S店支付服务费用，使4S店利用车辆销售时的政策优惠影响消费者，若消费者不购买该保险公司的保险，则享受不到4S店给予的车辆购买优惠。
对于保险公司的行为，市场监督管理局在调查后认为，保险公司支付给4S店的服务费用属于商业贿赂，这种所谓的合作模式让该保险公司谋取到更多保险交易机会，属于不正当竞争行为，最终，市场监督局依据《反不正当竞争法》第七条的规定，对该保险公司作出没收违法所得、罚款的行政处罚。
商业经营中存在着一些“灰色地带”，需要经营者严格甄别经营行为是否具有构成商业贿赂的风险。一般而言，商业贿赂的构成要件为：1.主体要件，行贿人为经营者及其工作人员，受贿人为对方单位或者个人，包括交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人；2.目的要件，以谋取交易机会或竞争优势为目的；3.手段要件，双方存在利益输送或交换。
此外，还需要注意的是，在商业活动中存在对交易对象支付折扣或者佣金，需要将这两者和商业贿赂区分开。正常的折扣或佣金与商业贿赂最主要的界限在于是否明示和入账，如果经营者在依法设立的反映其生产经营活动的财务帐上，按照财务会计制度规定对折扣和佣金进行了明确如实记载，则可以有效避免被误认为商业贿赂。但入账也并不能完全规避所有的商业贿赂行为，例如一些假借各种名目（促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、报销款等）给付交易相对方财物的行为，即便如实入账，如果给付财物的目的是为了谋取交易机会或竞争优势，则还是可能被认定为商业贿赂。
行为三、暗含商业诋毁和虚假宣传的对比广告宣传行为
【法条链接】
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十一条
反不正当竞争法规定，经营者不得对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，不得欺骗、误导消费者；不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。针对选择空间较大的商品，经营者为了推销自己的商品会采取各种方式进行广告宣传，在众多广告方案中，利用图文分析、现场实验、开箱测评等多种形式的对比广告迎合了消费者“货比三家”的偏好，是一种较为高效的广告方式。但对比广告因为涉及到竞争对手产品，很容易产生纠纷，一旦对比广告中暗含了虚假宣传和对竞争对手的诋毁，则会触犯反不正当竞争法，构成侵权。
【典型案例】
小米科技有限责任公司与重庆天极魅客科技有限公司不正当竞争纠纷（2020）渝01民初755号
天极公司在其经营的网站上公开直播，分别对荣耀智慧屏与小米电视拆机，并以对比的形式进行测评，评测内容包括开机、画质、音质评测以及拆机评测（内部布局设计，元器件、做工用料，音响，液晶模组、背光部分），并且作出“小米电视开机速度较慢”、“小米电视画质较差”、“荣耀智慧屏的电器设计、元器件选择上比较有诚意”、“小米电视降低成本但牺牲了安全性和可维修性”等明显对小米产品较为负面的评价。小米公司认为天极公司发布的该条视频已经严重损害了其商业信誉和商品声誉，因此起诉到法院，要求天极公司删除视频和相关文章、赔礼道歉，并赔偿经济损失1000万元。
该案中法院对天极公司视频测评的各项技术指标进行逐一分析，最终认定天极公司测评的7项技术指标中有4项属于误导性信息，损害了小米公司的商业信誉和商品声誉，天极公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，构成商业诋毁，最终判决天极公司承担消除影响、赔偿经济损失200万元。
商品对比测试能够直观地彰显被比较商品的异同或优劣，为消费者提供更多信息，同时还可以激励商品经营者提高商品性价，因此大陆法律并不禁止比较广告。但另一方面，对比对比广告也存在被经营者不当利用的可能，因此法律对利用对比广告进行宣传的经营者提出了较高的要求。笔者建议，经营者如采取对比广告的形式进行宣传，需要注意以下几点：
（1）确保对比广告中的对比测试客观、真实及公允，对比测试过程真实、立场中立、条件对等、方法专业、对比内容全面；
（2）避免对同类产品进行直接、明显、肯定的优劣对比，不宜一味地凸显自身优势、以贬损他人的方式抬升自己；
（3）对比的内容要以一般消费者使用场景为限，避免过度比对或无实际意义地比对；
（4）比对广告中尽量不要出现被比较产品的商标或产品外形，避免使相关公众将被比较的产品与具体经营者相联系。
行为四、未经许可的数据信息抓取与运用行为
【法条链接】
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十二条
针对网络生产经营，反不正当竞争法特别作出规定，禁止经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。常见的互联网不正当竞争行为包括：未经其他经营者同意在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容等行为。
除上述常见情形外，几乎每个互联网平台中都包含了大量的数据信息，这些数据信息经过互联网平台经营者的长期运营与维护，平台数据信息蕴含着巨大的商业价值，那么未经许可对其他平台数据抓取和运用的行为，是否也属于不正当竞争呢？目前已有案例作出了判定。
【典型案例】
上海汉涛信息咨询有限公司诉北京百度网讯科技有限公司数据信息不正当竞争纠纷案（2015）浦民三（知）初字第528号
汉涛公司是大众点评网的经营者，大众点评网收集了大量商户信息，并吸引大量消费者通过体验发布点评信息。百度公司是“百度地图”和“百度知道”的经营者，“百度地图”在提供商户地理信息时，还向网络用户提供该商户的点评信息，其中餐饮类商户的大部分点评信息主要来源于大众点评网。网络用户在“百度地图”搜索餐饮商户名称时，百度公司会直接向网络用户提供来自大众点评网的点评信息。汉涛公司认为，百度公司大量抓取并使用大众点评网的点评信息，构成不正当竞争，因此起诉至法院，要求判令百度公司停止不正当竞争行为、赔偿经济损失及合理费用，并消除影响。
法院经过审理认为，汉涛公司与百度公司存在竞争关系，大众点评网的用户点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一，能给汉涛公司带来竞争优势，具有商业价值。百度公司的搜索引擎抓取大众点评网上的涉案信息虽未违反robots协议，但这并不意味着百度公司可以任意使用搜索引擎抓取的信息。百度公司大量、全文使用涉案点评信息，实质替代大众点评网向用户提供信息，对汉涛公司造成损害，其行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。
上述案例是判决“未经许可的数据抓取构成不正当竞争行为”最早的案例之一，该案判决时，反不正当竞争法中尚未有专门规制互联网领域的不正当竞争行为的条文，因此该案依据反不正当竞争法第二条原则性的条款进行判决。这几年随着互联网和AI技术的飞速发展，此类案件层出不穷，当前此类未经许可进行数据抓取的行为，一般都会被认定为反不正当竞争法第十二条第四款中的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”行为，因此互联网经营者针对其他网络平台的数据抓取行为应采取特别谨慎态度，避免触及不正当竞争。
君子爱财，取之有道，市场经营者在获取经济利益的同时，应注意遵守商业道德，避免自己踩到法律红线；同时，也要警惕同业竞争者的不正当竞争行为，及时维护正当权益，共同守护市场经营的一片蓝天。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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