本文将結合具體案例，向市場經營者講講容易忽略的那些不正當競争行為。
作者 | 張滢 江蘇坤象律師事務所執業律師/專利代理師
編輯 | 布魯斯
随着市場經濟的發展，經營者為了更大的市場競争力各顯神通，商業模式更新換代、層出不窮，而有些看似“正常”的商業模式，實則屬于不正當競争行為，會使企業經營者面臨行政處罰、民事賠償，甚至刑事責任。本文将結合具體案例，向市場經營者講講容易忽略的那些不正當競争行為。
行為一、仿冒混淆商品的銷售行為
【法條連結】
《中華人民共和國反不正當競争法》第六條
《最高人民法院關于适用<中華人民共和國反不正當競争法>若幹問題的解釋》第十四條
反不正當競争法第六條規定，經營者不得擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的辨別，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系，這種市場混淆行為屬于不正當競争行為，比較常見的情形是商品的制造商将他人有一定影響的辨別用于自己的商品包裝上，例如一些山寨商品“老于媽、粵利粵、雷碧、太白兔、康帥傅、娃娃哈、abidas……”
比起直接生産制造仿冒混淆商品的行為，較容易忽視的是仿冒混淆商品的銷售行為。反不正當競争法第六條規定的混淆不正當競争行為，主要規制的是“擅自使用”他人有一定影響力的辨別的行為，這種“使用”行為一般是商品的制造者實施的，而對于仿冒混淆商品的銷售者，其隻是實施了銷售行為，是否也屬于不正當競争法所規制的不正當競争行為呢？在最高人民法院釋出的知識産權2022年度案件報告中，對這一問題進行了法律認定。
【典型案例】
柏瑞潤興（北京）科技發展有限公司、新泰市領航裝飾工程有限公司不正當競争糾紛民事再審案件（2022）最高法民再230号
柏瑞潤興公司是核定使用在水龍頭、地漏等商品上的“潛水艇”系列商标的商标權人。領航裝飾公司在其經營的店鋪内銷售了标有“甯波市潛水艇衛浴有限公司”字樣的地漏産品。柏瑞潤興公司認為，領航裝飾公司的銷售行為構成了“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱相同的辨別，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系”的不正當競争行為，遂向法院提起訴訟，請求判令領航裝飾公司停止銷售标注“甯波市潛水艇衛浴有限公司”相關辨別的涉案地漏産品，并賠償5萬元的經濟損失。
（此圖檔來自網絡，僅為說明案情引用）
一、二審法院認為，被訴侵權的地漏産品涉案産品屬于不正當競争産品，但反不正當競争法第六條規定的經營者實施混淆行為是指使用行為，是直接使用行為，也就是生産商的生産、制造以及銷售被訴侵權産品的行為，而不包括僅僅作為被訴侵權産品銷售商的銷售行為，是以領航裝飾公司的行為不構成大陸反不正當競争法規定的不正當競争行為。此外，如果認定銷售商構成不正當競争，将會增加銷售商的注意義務，這顯然對銷售商苛以超出其自身能力的注意義務，也将會大幅增加商品的交易成本，阻礙正常的商品流通。
柏瑞潤興公司不服一、二審判決，上訴至最高人民法院。最高人民法院認為，銷售者與生産者都是參與市場經營的主體，兩者均為反不正當競争法意義上的經營者。銷售行為使仿冒産品進入市場流通領域，産生混淆誤認的可能性，是以，不正當的銷售行為與生産行為都對市場競秩序争産生不利影響，損害經營者和消費者的合法利益，銷售行為應當受到反不正當競争法的規制。銷售者銷售的商品足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的，構成反不正當競争法規定的不正當競争行為。最終，本案判決不正當競争産品的銷售者領航裝飾公司承擔停止侵權和賠償經濟損失的責任。除了案例支援，2022年3月20日開始實施的《最高人民法院關于适用<中華人民共和國反不正當競争法>若幹問題的解釋》第十四條也規定，經營者銷售仿冒混淆商品，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系，當事人主張銷售者違反反不正當競争法的，人民法院應予支援。
綜上，目前反不正當競争法對于僅從事銷售行為的經營者也提出了更高的要求，作為銷售者，應當對自己銷售的産品進行查驗甄别，避免銷售存在仿冒混淆的商品，在進貨時也需注意儲存能證明商品合法取得的證據（如采購合同、進貨單等），以免于承擔高額的經濟賠償責任。
行為二、隐形的商業賄賂行為
【法條連結】
《中華人民共和國反不正當競争法》第七條
《國家工商行政管理局關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》
在一些競争激烈的行業，商業賄賂逐漸發展成為“行規”和企業運作的“潛規則”，但存在不等于合理，商業賄賂行為是法律明确禁止的不正當競争行為。比較常見的手段和形式包括：給買方或其經辦人一定比例的回扣；向中間人支付一定金額的好處費（或稱辛苦費、介紹費、酬勞費、活動費、資訊費等）；在節假日或根據各種習俗以禮品或禮金的名義向交易方從業人員行賄；為交易方報帳各種費用等。針對這些明顯的商業賄賂行為，很多企業都已經有相應的法律意識，在企業合規時，通過員工反腐敗教育訓練、設定内部腐敗處理制度等各種方式，避免商業賄賂行為。但企業容易忽視的是，有些看似正常的“商業合作”，也有可能屬于商業賄賂行為。
【典型案例】
中國大地财産保險股份有限公司宿州中心支公司商業賄賂案（市場監管總局商業賄賂不正當競争典型案例）
2018年12月，某保險公司與某汽車貿易有限公司（以下簡稱4S店）簽訂了為期三年的機動車輛保險合作協定。合作期間，該保險公司在4S店内銷售保險時按照出單保險費的一定比例向4S店支付服務費用，使4S店利用車輛銷售時的政策優惠影響消費者，若消費者不購買該保險公司的保險，則享受不到4S店給予的車輛購買優惠。
對于保險公司的行為，市場監督管理局在調查後認為，保險公司支付給4S店的服務費用屬于商業賄賂，這種所謂的合作模式讓該保險公司謀取到更多保險交易機會，屬于不正當競争行為，最終，市場監督局依據《反不正當競争法》第七條的規定，對該保險公司作出沒收違法所得、罰款的行政處罰。
商業經營中存在着一些“灰色地帶”，需要經營者嚴格甄别經營行為是否具有構成商業賄賂的風險。一般而言，商業賄賂的構成要件為：1.主體要件，行賄人為經營者及其從業人員，受賄人為對方機關或者個人，包括交易相對方的從業人員、受交易相對方委托辦理相關事務的機關或者個人、利用職權或者影響力影響交易的機關或者個人；2.目的要件，以謀取交易機會或競争優勢為目的；3.手段要件，雙方存在利益輸送或交換。
此外，還需要注意的是，在商業活動中存在對交易對象支付折扣或者傭金，需要将這兩者和商業賄賂區分開。正常的折扣或傭金與商業賄賂最主要的界限在于是否明示和入賬，如果經營者在依法設立的反映其生産經營活動的财務帳上，按照财務會計制度規定對折扣和傭金進行了明确如實記載，則可以有效避免被誤認為商業賄賂。但入賬也并不能完全規避所有的商業賄賂行為，例如一些假借各種名目（促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、報帳款等）給付交易相對方财物的行為，即便如實入賬，如果給付财物的目的是為了謀取交易機會或競争優勢，則還是可能被認定為商業賄賂。
行為三、暗含商業诋毀和虛假宣傳的對比廣告宣傳行為
【法條連結】
《中華人民共和國反不正當競争法》第八條、第十一條
反不正當競争法規定，經營者不得對其商品作虛假或者引人誤解的商業宣傳，不得欺騙、誤導消費者；不得編造、傳播虛假資訊或者誤導性資訊，損害競争對手的商業信譽、商品聲譽。針對選擇空間較大的商品，經營者為了推銷自己的商品會采取各種方式進行廣告宣傳，在衆多廣告方案中，利用圖文分析、現場實驗、開箱測評等多種形式的對比廣告迎合了消費者“貨比三家”的偏好，是一種較為高效的廣告方式。但對比廣告因為涉及到競争對手産品，很容易産生糾紛，一旦對比廣告中暗含了虛假宣傳和對競争對手的诋毀，則會觸犯反不正當競争法，構成侵權。
【典型案例】
小米科技有限責任公司與重慶天極魅客科技有限公司不正當競争糾紛（2020）渝01民初755号
天極公司在其經營的網站上公開直播，分别對榮耀智慧屏與小米電視拆機，并以對比的形式進行測評，評測内容包括開機、畫質、音質評測以及拆機評測（内部布局設計，元器件、做工用料，音響，液晶模組、背光部分），并且作出“小米電視開機速度較慢”、“小米電視畫質較差”、“榮耀智慧屏的電器設計、元器件選擇上比較有誠意”、“小米電視降低成本但犧牲了安全性和可維修性”等明顯對小米産品較為負面的評價。小米公司認為天極公司釋出的該條視訊已經嚴重損害了其商業信譽和商品聲譽，是以起訴到法院，要求天極公司删除視訊和相關文章、賠禮道歉，并賠償經濟損失1000萬元。
該案中法院對天極公司視訊測評的各項技術名額進行逐一分析，最終認定天極公司測評的7項技術名額中有4項屬于誤導性資訊，損害了小米公司的商業信譽和商品聲譽，天極公司違反了《中華人民共和國反不正當競争法》第十一條的規定，構成商業诋毀，最終判決天極公司承擔消除影響、賠償經濟損失200萬元。
商品對比測試能夠直覺地彰顯被比較商品的異同或優劣，為消費者提供更多資訊，同時還可以激勵商品經營者提高商品性價，是以大陸法律并不禁止比較廣告。但另一方面，對比對比廣告也存在被經營者不當利用的可能，是以法律對利用對比廣告進行宣傳的經營者提出了較高的要求。筆者建議，經營者如采取對比廣告的形式進行宣傳，需要注意以下幾點：
（1）確定對比廣告中的對比測試客觀、真實及公允，對比測試過程真實、立場中立、條件對等、方法專業、對比内容全面；
（2）避免對同類産品進行直接、明顯、肯定的優劣對比，不宜一味地凸顯自身優勢、以貶損他人的方式擡升自己；
（3）對比的内容要以一般消費者使用場景為限，避免過度比對或無實際意義地比對；
（4）比對廣告中盡量不要出現被比較産品的商标或産品外形，避免使相關公衆将被比較的産品與具體經營者相聯系。
行為四、未經許可的資料資訊抓取與運用行為
【法條連結】
《中華人民共和國反不正當競争法》第二條、第十二條
針對網絡生産經營，反不正當競争法特别作出規定，禁止經營者利用技術手段，通過影響使用者選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運作的行為。常見的網際網路不正當競争行為包括：未經其他經營者同意在其合法提供的網絡産品或者服務中，插傳入連結接、強制進行目标跳轉；誤導、欺騙、強迫使用者修改、關閉、解除安裝其他經營者合法提供的網絡産品或者服務；惡意對其他經營者合法提供的網絡産品或者服務實施不相容等行為。
除上述常見情形外，幾乎每個網際網路平台中都包含了大量的資料資訊，這些資料資訊經過網際網路平台經營者的長期營運與維護，平台資料資訊蘊含着巨大的商業價值，那麼未經許可對其他平台資料抓取和運用的行為，是否也屬于不正當競争呢？目前已有案例作出了判定。
【典型案例】
上海漢濤資訊咨詢有限公司訴北京百度網訊科技有限公司資料資訊不正當競争糾紛案（2015）浦民三（知）初字第528号
漢濤公司是大衆點評網的經營者，大衆點評網收集了大量商戶資訊，并吸引大量消費者通過體驗釋出點評資訊。百度公司是“百度地圖”和“百度知道”的經營者，“百度地圖”在提供商戶地理資訊時，還向網絡使用者提供該商戶的點評資訊，其中餐飲類商戶的大部分點評資訊主要來源于大衆點評網。網絡使用者在“百度地圖”搜尋餐飲商戶名稱時，百度公司會直接向網絡使用者提供來自大衆點評網的點評資訊。漢濤公司認為，百度公司大量抓取并使用大衆點評網的點評資訊，構成不正當競争，是以起訴至法院，要求判令百度公司停止不正當競争行為、賠償經濟損失及合理費用，并消除影響。
法院經過審理認為，漢濤公司與百度公司存在競争關系，大衆點評網的使用者點評資訊是漢濤公司的核心競争資源之一，能給漢濤公司帶來競争優勢，具有商業價值。百度公司的搜尋引擎抓取大衆點評網上的涉案資訊雖未違反robots協定，但這并不意味着百度公司可以任意使用搜尋引擎抓取的資訊。百度公司大量、全文使用涉案點評資訊，實質替代大衆點評網向使用者提供資訊，對漢濤公司造成損害，其行為違反了公認的商業道德和誠實信用原則，構成不正當競争。
上述案例是判決“未經許可的資料抓取構成不正當競争行為”最早的案例之一，該案判決時，反不正當競争法中尚未有專門規制網際網路領域的不正當競争行為的條文，是以該案依據反不正當競争法第二條原則性的條款進行判決。這幾年随着網際網路和AI技術的飛速發展，此類案件層出不窮，目前此類未經許可進行資料抓取的行為，一般都會被認定為反不正當競争法第十二條第四款中的“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡産品或者服務正常運作”行為，是以網際網路經營者針對其他網絡平台的資料抓取行為應采取特别謹慎态度，避免觸及不正當競争。
君子愛财，取之有道，市場經營者在擷取經濟利益的同時，應注意遵守商業道德，避免自己踩到法律紅線；同時，也要警惕同業競争者的不正當競争行為，及時維護正當權益，共同守護市場經營的一片藍天。
（本文僅代表作者觀點，不代表知産力立場）
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