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民俗与婚姻家庭的关系:司法解释征求意见稿“注律”痕迹明显

作者:法能量传递
大陆有完备的婚姻家庭关系法律,但婚姻家庭并不和谐。究其原因,婚姻家庭法律不是对民俗的确认,而政策却是制定的根据,如,计生政策影响着诸如“婚姻法”“收养法”制定。据此,司法解释须关注民俗,但4月7日公布的征求意见稿“注律”痕迹明显。
民俗与婚姻家庭的关系:司法解释征求意见稿“注律”痕迹明显

民俗与婚姻家庭的关系

一、民俗与婚姻家庭的关系

多数欧洲大陆国家社会生活、婚姻和家庭关系相对和谐,主要原因是调整社会、家庭生活的法律制定有一个“自下而上”的缓慢渐进过程。其中,“自下”,是指众多民俗的形成,“而上”,是指选择民俗,通过法定程序使之成为法律。

不少西方国家社会、婚姻家庭关系也不和谐,如,美国等。究其原因,美国等西方国家没有成文的民事法律,判例是解决社会,以及家庭关系的根据。例如,美国也有民俗,但其文化的多元化,而美国国会并没有制定法律的权力,婚姻家庭的裁判也呈现多元化。

在中国法律史上,清末制定“民法典”婚姻家庭编时曾广泛收集民俗,“文革”期间却被认为是“封建糟粕”,但1950年制定的《婚姻法》仍吸取了其中合理的部分。

例如,第二十四条规定,(离婚时)如无共同生活时所得财产或共同生活时所得财产不足清偿(债务)时,由男方清偿。

再如,第十九条第二款规定,自本法公布之日起,如革命军人与家庭两年无通讯关系,其配偶要求离婚,得准予离婚。前述规定可解释为,普通人与家庭两年无通讯关系,也得准予离婚。

1950的《婚姻法》尽管条文不多,即,除附则外,本法仅有二十五条,但却能维持稳定的家庭关系。其中,上述第二十四条的规定有重要的作用,但依据当前的婚姻家庭编的相关规定,女的一旦“嫁错郞”便成为巨额债务人。据此,大陆有特定民俗,婚姻家庭编没有必要移植西方的法律,特别是英美法系中的“先例”。

民俗与婚姻家庭的关系:司法解释征求意见稿“注律”痕迹明显

民俗与婚姻家庭的关系

二、婚姻家庭编的政策性规定

大陆实行计划生育政策后,“婚姻法”“收养法”修订,或者制定较多地体现了计生政策。例如,否定事实婚姻、收养坚持登记发生效力。前述规定的要旨在于预防利用事实婚姻、收养关系逃避计生义务,但对婚姻家庭关系中的民事权利义务产生了深刻的影响。

例如,收养登记发生效力与计生政策相符,但与大陆民俗“大相径庭”。其影响在今日说法栏目“收养的效力”得到了充分地体现,弃婴被事实收养,养父母死亡后,继承人却是姑母。计生政策既然已变更,收养登记发生效力的规定就没有根据,司法解释可根据政策的变化及时调整相关规定。

就事实婚姻而言,大陆民俗承认事实婚姻。“婚姻家庭编”是否承认事实婚姻还需要通过文义解释确定。

1950年《婚姻法》第六条规定,结婚应男女双方亲到所在地(区、乡)人民政府登记。凡合于本法规定的结婚,所在地人民政府应即发给结婚证。据此,登记不是婚姻成立的唯一条件。

《民法典》第一千零四十九条规定,……。“完成结婚登记,即确立婚姻关系。”确立不是成立,现行法律似乎承认事实婚姻。“未办理结婚登记的,应当补办登记。”未补办登记,婚姻关系事实上存在,现行法律确认事实婚姻。

民法理论,或者司法实践不承认民间事实婚姻值得讨论和关注。1994年2月1日,民政部公布实施了《婚姻登记管理条例》,多数学者,或者司法解释据行政规章为依据确认事实婚姻与非法同居关系。根据《立法法》等规定,民事基本制度是法律保留的事项,行政法规不能规定民事制度,行政规章规定的民事制度被学者,或者司法解释采纳岂不是“笑话”。

三、征求意见稿“注律”痕迹明显

2024年4月7日,最高法公布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(二)》征求意见稿。“征求意见稿”正文共有十九条,与以往不同的是,本征求意见稿为正文归纳了“关键词”,如,第一条正文前用“【重婚原则上不适用效力补正】”,然后再叙述主文,“北大法宝”广泛使用。

上述方法在法律理论上称为“注律学”,如,传统中国的两汉引经注律。但“北大法宝”广泛使用该方法却没有“引经”,而是单纯法律条文归纳。例如,“北大法宝”将《刑法》第三条归纳为“罪刑法定原则”在理论上存在争议,如,不成文法国家以先例裁判刑事案件就没有“法”。

征求意见稿“注律”也是如此,即单纯的法律条文归纳,且不少“注律”没有必要,且还有“注律”可能违背了《民法典》的规定。本文选择部分条款具体分析如下:

“未成年人及夫妻一方直播打赏款项的处理(第五条)”,本“注律”可以认为没有必要。如,不满八周岁的未成年人通过网络直播平台实施打赏行为,“不满八周岁的未成年人”是无民事行为能力,即使没有司法解释,多数司法人员也应认定为无效。本条的“注律”总体上对《民法典》民事法律行为效力的概述,据此没有必要再重申。

“重婚原则上不适用效力补正(第一条)”,本“注律”但书可能违背《民法典》的规定。如,但另一方有理由相信重婚一方的合法婚姻已经解除或者不存在婚姻的除外。重婚以先婚合法成立为前提,前婚配偶死亡不存在重婚。“有理由相信重婚一方的合法婚姻已经解除”,重婚一方欺骗对方配偶已死亡则可以补正。

“同居析产纠纷的处理(第三条)”,本“注律”事实上是对事实婚姻的处理。《民法典》并没有规定事实婚姻无效,同居期间财产“归各自所有”不仅与合伙关系不符,更与家庭婚姻关系相悖。据此,前述规定是对《婚姻登记管理条例》效力的进一步确认。

民俗与婚姻家庭的关系:司法解释征求意见稿“注律”痕迹明显

征求意见稿“注律”痕迹明显

诚然,征求意见稿“注律”也有积极意义。由于大陆法律教育没有区分“律学”“法学”,多数法律人以“法学者”居之,体现在司法实践中,不确定的法学理论常常被引用,呈现同一法条,或者同一事实又有不同的解读。从前述意义上分析,征求意见稿“注律”有统一法律的适用之效果,但不能违背法律的基本原则。

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