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民俗與婚姻家庭的關系:司法解釋征求意見稿“注律”痕迹明顯

作者:法能量傳遞
大陸有完備的婚姻家庭關系法律,但婚姻家庭并不和諧。究其原因,婚姻家庭法律不是對民俗的确認,而政策卻是制定的根據,如,計生政策影響着諸如“婚姻法”“收養法”制定。據此,司法解釋須關注民俗,但4月7日公布的征求意見稿“注律”痕迹明顯。
民俗與婚姻家庭的關系:司法解釋征求意見稿“注律”痕迹明顯

民俗與婚姻家庭的關系

一、民俗與婚姻家庭的關系

多數歐洲大陸國家社會生活、婚姻和家庭關系相對和諧,主要原因是調整社會、家庭生活的法律制定有一個“自下而上”的緩慢漸進過程。其中,“自下”,是指衆多民俗的形成,“而上”,是指選擇民俗,通過法定程式使之成為法律。

不少西方國家社會、婚姻家庭關系也不和諧,如,美國等。究其原因,美國等西方國家沒有成文的民事法律,判例是解決社會,以及家庭關系的根據。例如,美國也有民俗,但其文化的多元化,而美國國會并沒有制定法律的權力,婚姻家庭的裁判也呈現多元化。

在中國法律史上,清末制定“民法典”婚姻家庭編時曾廣泛收集民俗,“文革”期間卻被認為是“封建糟粕”,但1950年制定的《婚姻法》仍吸取了其中合理的部分。

例如,第二十四條規定,(離婚時)如無共同生活時所得财産或共同生活時所得财産不足清償(債務)時,由男方清償。

再如,第十九條第二款規定,自本法公布之日起,如革命軍人與家庭兩年無通訊關系,其配偶要求離婚,得準予離婚。前述規定可解釋為,普通人與家庭兩年無通訊關系,也得準予離婚。

1950的《婚姻法》盡管條文不多,即,除附則外,本法僅有二十五條,但卻能維持穩定的家庭關系。其中,上述第二十四條的規定有重要的作用,但依據目前的婚姻家庭編的相關規定,女的一旦“嫁錯郞”便成為巨額債務人。據此,大陸有特定民俗,婚姻家庭編沒有必要移植西方的法律,特别是英美法系中的“先例”。

民俗與婚姻家庭的關系:司法解釋征求意見稿“注律”痕迹明顯

民俗與婚姻家庭的關系

二、婚姻家庭編的政策性規定

大陸實行計劃生育政策後,“婚姻法”“收養法”修訂,或者制定較多地展現了計生政策。例如,否定事實婚姻、收養堅持登記發生效力。前述規定的要旨在于預防利用事實婚姻、收養關系逃避計生義務,但對婚姻家庭關系中的民事權利義務産生了深刻的影響。

例如,收養登記發生效力與計生政策相符,但與大陸民俗“大相徑庭”。其影響在今日說法欄目“收養的效力”得到了充分地展現,棄嬰被事實收養,養父母死亡後,繼承人卻是姑母。計生政策既然已變更,收養登記發生效力的規定就沒有根據,司法解釋可根據政策的變化及時調整相關規定。

就事實婚姻而言,大陸民俗承認事實婚姻。“婚姻家庭編”是否承認事實婚姻還需要通過文義解釋确定。

1950年《婚姻法》第六條規定,結婚應男女雙方親到所在地(區、鄉)人民政府登記。凡合于本法規定的結婚,所在地人民政府應即發給結婚證。據此,登記不是婚姻成立的唯一條件。

《民法典》第一千零四十九條規定,……。“完成結婚登記,即确立婚姻關系。”确立不是成立,現行法律似乎承認事實婚姻。“未辦理結婚登記的,應當補辦登記。”未補辦登記,婚姻關系事實上存在,現行法律确認事實婚姻。

民法理論,或者司法實踐不承認民間事實婚姻值得讨論和關注。1994年2月1日,民政部公布實施了《婚姻登記管理條例》,多數學者,或者司法解釋據行政規章為依據确認事實婚姻與非法同居關系。根據《立法法》等規定,民事基本制度是法律保留的事項,行政法規不能規定民事制度,行政規章規定的民事制度被學者,或者司法解釋采納豈不是“笑話”。

三、征求意見稿“注律”痕迹明顯

2024年4月7日,最高法公布了《關于适用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(二)》征求意見稿。“征求意見稿”正文共有十九條,與以往不同的是,本征求意見稿為正文歸納了“關鍵詞”,如,第一條正文前用“【重婚原則上不适用效力補正】”,然後再叙述主文,“北大法寶”廣泛使用。

上述方法在法律理論上稱為“注律學”,如,傳統中國的兩漢引經注律。但“北大法寶”廣泛使用該方法卻沒有“引經”,而是單純法律條文歸納。例如,“北大法寶”将《刑法》第三條歸納為“罪刑法定原則”在理論上存在争議,如,不成文法國家以先例裁判刑事案件就沒有“法”。

征求意見稿“注律”也是如此,即單純的法律條文歸納,且不少“注律”沒有必要,且還有“注律”可能違背了《民法典》的規定。本文選擇部分條款具體分析如下:

“未成年人及夫妻一方直播打賞款項的處理(第五條)”,本“注律”可以認為沒有必要。如,不滿八周歲的未成年人通過網絡直播平台實施打賞行為,“不滿八周歲的未成年人”是無民事行為能力,即使沒有司法解釋,多數司法人員也應認定為無效。本條的“注律”總體上對《民法典》民事法律行為效力的概述,據此沒有必要再重申。

“重婚原則上不适用效力補正(第一條)”,本“注律”但書可能違背《民法典》的規定。如,但另一方有理由相信重婚一方的合法婚姻已經解除或者不存在婚姻的除外。重婚以先婚合法成立為前提,前婚配偶死亡不存在重婚。“有理由相信重婚一方的合法婚姻已經解除”,重婚一方欺騙對方配偶已死亡則可以補正。

“同居析産糾紛的處理(第三條)”,本“注律”事實上是對事實婚姻的處理。《民法典》并沒有規定事實婚姻無效,同居期間财産“歸各自所有”不僅與合夥關系不符,更與家庭婚姻關系相悖。據此,前述規定是對《婚姻登記管理條例》效力的進一步确認。

民俗與婚姻家庭的關系:司法解釋征求意見稿“注律”痕迹明顯

征求意見稿“注律”痕迹明顯

誠然,征求意見稿“注律”也有積極意義。由于大陸法律教育沒有區分“律學”“法學”,多數法律人以“法學者”居之,展現在司法實踐中,不确定的法學理論常常被引用,呈現同一法條,或者同一事實又有不同的解讀。從前述意義上分析,征求意見稿“注律”有統一法律的适用之效果,但不能違背法律的基本原則。

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