目次
壹、引言
贰、定义与背景
叁、主要争议与讨论
一、授权基础
二、实质问题
三、各州规制与施行现况
四、拟议替代规则
肆、中国现况调研
伍、结论
摘 要
美国联邦贸易委员会于2023年1月推出了一项行政法规（草案），拟以违反正当竞争秩序为名，几乎全面禁止在劳动市场已经行之有年的“竞业禁止”协议。这个拟议已在国际间引起相当大的争议与讨论。由于其中至少牵动了宪法、行政法、反不正当竞争法（尤其是商业秘密保护）、反垄断法、劳动合同法与准据法等多套法制的竞合与平衡，而且涉及如何兼顾用人单位的利益与无数劳动者的就业机会和变换工作的前景，未来的相关发展将不可避免地对全球的产业链条与劳动人口流动产生深远的影响。
本文拟对这项新规（草案）的内容及其背后产生的多方问题，尤其是对于劳动、产品与服务市场的竞争可能产生的影响以及商业秘密的保护等进行梳理和分析。本文并检视如果废弃“竞业协议”，是否还有其他可行的替代方案可资运用，抑或上有其他折衷可行的方案。本文也检视了目前国内有限的调研信息，提出国内也已面临相同或类似的问题。但由于相关的调研分析还相当有限，司法实践也还有待不断充实，因此期能抛砖引玉，以本文对国外发展的介绍和分析引起更多的关注和探讨，让未来的劳动市场与创新环境能更加蓬勃地健全发展。
关键词
竞业协议、联邦贸易委员会（美国）、不得授权法则、重大问题法则、“不可避免披露”法则、禁止招揽协议、保密协议
壹、引言
经过多时的酝酿，美国联邦贸易委会（Federal Trade Commission, FTC，以下简称“贸委会”）于2023年1月5日正式提出了一个名为《禁止竞争条款规则》草案，准备通过行政规定一举完全废除在市场上已经使用已久的“竞业限制”或“竞业禁止”协议（non-compete agreement，以下简称“竞业协议”）。[1]此举一石激起了千层浪，不但在美国内部引发了巨大的争议，也因为势将冲击到无数跨国企业与国际的产业链条，更引发了国际性的讨论。
仅在法律层面，这个举措就至少牵动了宪法、行政法、反不正当竞争法（尤其是商业秘密保护）、反垄断法、劳动合同法与准据法等多套法制的竞合与平衡。不仅如此，在社会与经济层面上牵动了无数用人单位与其员工之间的关系、雇员离职的选择、创新研发的展望与市场经济的竞争力等结构性与基础性的问题。由于这类协议的应用不但越来越广泛，更早已全球化，成为多国多地企业惯用的操作方式或制式性的安排，尤其在高新技术领域，几乎是所有员工正式入职前必须签署的文件。换句话说，“竞业协议”已成为一个国际商业习惯，对这类协议的规制甚至废除势将影响到所有产业链与其中各个环节的互动。由此产生的问题无分地域或国家也几乎雷同或非常相似。诸如：究竟这种协议是否果真违法？这个举措是否也有违法之嫌（至少在程序上）？判定的标准应当为何？对劳动市场的短、中、长期的影响又是如何？如果协议违法，是否还有其他可行的替代方案？等等。
本文首先梳理“竞业协议”的定义和背景，尤其是美国近年来的相关发展，包括贸委会拟议规定的具体内容。继而对其中所产生的程序与实质争议分别论述，后者包括从实证调研探讨对劳动、产品与服务市场的竞争可能产生的影响，并检视“竞业协议”的存废对商业秘密保护会造成如何的冲击，尤其是通过普通法系的司法实践建立的“不可避免披露”法则是否会形同遭到废弃，从而让劳动者（受雇人）必须承受更多的保密义务，并连带影响到其改换工作的意愿与劳动人口的流动，以及对创新研发的可能影响。最后则是检视目前国内有限的调研信息，提出基本上也已面临到了相同或类似的问题。他山之石可以供玉，冀望参考与借助国外已有的讨论，可避免走上弯道，并可在一定程度上降减其中可能会耗损的巨大社会成本，在市场千变万化的大环境下，既要促进科技的创新发展，也同时必须兼顾与相关劳动就业市场的稳妥平衡。
贰、定义与背景
“竞业协议”是指雇主或用人单位（任何企业、机构、单位甚至个人工作室）和劳动者（或雇员）之间通过劳动合同或其中的条款，限制或禁止该劳动者在雇用关系结束或离职后再到任何与原用人单位具有竞争关系的其他企业、机构、单位或个人处任职，或是自行创立与原用人单位具有竞争性的事业。[2]
通常这类限制或禁止应有一定期间或地域上的范围（否则可能被判无效甚至违法），有的法规并要求用人单位必须支付合理的补偿费用。以往常被认为这类协议或条款是针对需要接触或掌握单位商业或技术秘密与高管层级的少数人员而设，然而近期有多个对美国市场从事的实证调研却一致显示，竞业协议已成为各个行业的普遍实践，经常是无数劳动合同里的固定和制式配套，即使是一般员工都必须签字同意。例如，美国的媒体披露，一家颇具知名度的连锁餐饮业者“棒！约翰老饕三明治”（Jimmy John’s Gourmet Sandwiches）曾要求所有员工，即使领取最低工资的也不例外，都必须签订禁止竞业协议。结果引起了数个州的调查。最终达成和解，同意撤销这个条款和对若干前员工的起诉。[3]
在美国，贝拉克·奥巴马（Barack H. Obama）总统于2016年4月15日签署了一个名为《强化竞争与消费者与劳动者知悉以支持美国经济持续发展》[4]的行政命令，要求联邦政府相关部门提出如何去除对劳动或就业市场反竞争行为的方案以及要如何提供给劳动者必须的信息以从事明智的选择。白宫继而发布了名为《竞业禁止协议：使用、潜在问题和各州对应的分析》的报告。[5]其中绝大部份是对竞业协议提出批判，并援引调研数据，显示只有24%的劳动者知晓（或持有）某些商业或技术秘密，而且签署了竞业协议的所有劳动者中只有不到一半的比例持有商业或技术秘密。此外，在众多签署了此种协议的劳动者当中，有15%未受过大学本科教育，14%的年收入是四万美元以下。这表明多数竞业协议的签订与厂家对其商业或技术秘密的保护之间不但没有如何具体的关联，而且也无法完全解释为何当前竞业协议会被如此广泛的使用。[6]报告结论表示，固然竞业协议对保护商业利益和促进创新扮演了重要角色，也让用人单位更有意愿投注资源培训其劳动者，但同时也在相当程度上增加了对劳动者、消费者乃至整个经济的负担，包括限制了实质工资的成长与劳动市场的竞争。[7]
这个报告发布时已是奥巴马任期的尾声，在总统与国会议员选举即将到来与两个政党针锋相对的背景下，已很难在联邦层级对这个具有极大争议性的事项推动任何实质性的政策。不过联邦司法部（U.S. Department of Justice, DOJ）与贸委会还是联合出台了一个“联合指引”（joint guidance）给企业的人力资源部门，对这类协议可能会触发反垄断的调查提出了“忠告”。[8]虽然在形式上这是一个不具法律效力的文件，但却是首次明确释放出了联邦反垄断与反不正当竞争法规的执法部门准备对此问题采取更多行动的讯号。
继任的特朗普（Donald J. Trump）没有兴趣接续奥巴马的这项政策，整个议题便几乎停摆。等拜登（Joseph R. Biden）总统上任后，为了争取劳动阶层的支持，巩固民主党的选民基础，决心再次开启相关的规则制定与执法。他首先于2021年7月9日出台了名为《促进美国经济竞争》的第14036号总统行政命令（以下简称《命令》），分别针对农业、健康医疗、金融、交通、劳动市场、互联网服务、高新技术、以及酒精饮料贸易等8个领域提出了72项倡议（initiatives），全面勾勒出拟在任内推展的具体方略和政策。[9]
《命令》的第一条开宗明义表示，“经营者集中强化了企业用人单位的权力，让劳动者更加难以协商更高的工资或更好的工作条件。有权势的企业要求其劳动者签署禁止竞业协议限制了后者转换工作的能力。”[10]因此，《命令》要求联邦政府各相关部门必须采取“政府整体联动方式”（whole-of-government approach）来对应企业过度集中、是否涉及不法垄断与不正当竞争的问题，其中包括了制定促进竞争的规定和废除各种导致抑制竞争与市场准入的不必要或限制性法规。[11]
《命令》更明文责成[12]贸委会主席依据法律授予的规定制定权制定相关的规定，以遏止不当使用竞业协议造成限制劳动者流动的行为。[13]
在经过了新一轮的内部调研和讨论后，贸委会于2022年11月15日提出了一个名为《竞业禁止条款规则》（Non-Compete Clause Rule）的草案（以下简称《规则草案》）并寻求社会各界的反馈意见。[14]其主要内容包括：
一、原则全面禁止。凡用人单位与劳动者订立、试图订立、维持竞业协议的，或是没有善意的基础去相信（no good faith basis to believe）其与劳动者之间可受到某个竞业禁止条款约束的，皆构成不当竞争。
二、广义概括定义。除了直接的竞业禁止或限制，如有任何条款或协议会产生禁止劳动者寻求或接受其他受雇机会的效应的，仍构成事实上的（de facto）竞业禁止，也同在被禁之列。至于“劳动者”的意义和范围包括了正式职员（全时或半时）、临时聘雇或承揽人员、实习生与志愿者。
三、个别通知义务。凡用人单位在合规日期之前与其劳动者签订竞业协议的，必须在合规日开始前废除该协议，并应于事前将条款（或协议）废除以书面或电子格式个别通知；而且应包括目前仍然在职与之前的劳动者。
四、业务出售例外（sale-of-business exception）。上述的禁止规定不适用于当业务所有人出售或处置其业务时附带签署竞业禁止条款（或协议）的情形，但以卖方在签约时确为该事业的实质或相当所有人（substantial owner）为限，且仍应受联邦反垄断或其他相关法规的监管。依据《规则草案》草拟的定义，“相当所有人”、“相当成员”与“相当合伙人”是指对特定事业拥有至少25%的所有权而言。[15]
五、凌驾各州法规。这个联邦的行政规定一旦生效即产生优于各州法规的效力（称为“先占”（preemption）效果）。凡各州与此一规定不符的现行法律、规定、命令、或司法解释，均改以本规定为准（亦即各州不相符的法规视同无效）。
六、规定生效日。拟自最终规则出台的翌日起算，于第180日生效。[16]
联邦贸易委员的五位委员对这个规则的制定本身还有分歧，一位共和党籍的委员并提出了反对意见（详见后述）。一些具有影响力的民间组织，如美国律师协会（American Bar Association, ABA）和美国知识产权法协会（American Intellectual Property Law Association, AIPLA）等，也正试图整合内部的分歧观点俾可对这个拟议的新规提出反馈意见。
叁、主要争议与讨论
一、授权基础
这项规则的制定首先产生了至少三个程序上的问题：（一）贸委会究竟是否有对于此一问题予以规制的权力（是否有国会的立法授权、即使有此授权是否仍然违反了维系宪政权力制衡体系的“不得授权法则”（Nondelegation Doctrine））？（二）拟定的规则是否符合“重大问题法则”（Major Questions Doctrine）的要求？（三）纵使贸委会有此权力，也能够跨越“重大问题”的门槛，目前是否已有足够的实证调研结论或证据来对这样的规制提供支撑？
（一）规则制定权
《联邦贸易委员会法》（Federal Trade Commission Act，简称FTC Act）是美国国会于1914年为了强化反垄断执法并设置专门的执法机构而制订。[17]国会于1938年修正了其中的第5条，明文禁止在商业领域中的不公平竞争手段以及不公平或欺诈性的行为或操作，另授权贸委会可以制定相关的行政规定，并对几乎所有的自然人与法人都具有相关的执法管辖（但有少许的例外）。[18]此即表明了国会的立法与规则制定授权涵盖了竞争者之间的交易行为和对消费者的保护两个面向，而且前者可以对特定的整个产业领域（industry-wide）进行规制，在形式上可以是规则（Rules）或指引（Guides）。
凡是涉及到消费者保护的问题或事项（即不公平或欺诈性的行为或操作，其中包括竞业限制或禁止），贸委会必须依据《贸委会法》第18条赋予的“授权立法”（delegated legislation）自行针对特定行业或贸易领域制定概括性的“贸易规定法则”（trade regulation rules，简称TRRs），但是其中的程序非常复杂繁琐，远超过联邦《行政程序法》（Administrative Procedure Act，简称APA）第553条对制订一般行政规定的要求，会对各种人力、物力资源和时间都造成相当大的耗损。
此外，由于过去的历史对其内部的操作和外部公信都曾经造成严重的负面影响，导致该贸委会近40年再也没有循此途径订立规则，而是悉数通过对个案的行政执法或司法诉讼来表明该贸委会对特定问题的立场与执法态度，显示有哪些具体的行为会被视为构成不正当竞争（当事人若不服自然可以上诉，法院还是最终的裁判者）。[19]
不过这个做法在现任主席莉娜·罕（Lina M. Khan）于2021年6月15日上任后再次发生了反转。为了快速推动前述的第14036号《促进美国经济竞争》总统行政命令，她在就职后不久首先修改了贸委会规则制定程序的施行细则（rules of practice），扬弃了行之有年，为确保公正与独立要求，由该贸委会首席行政法官（chief administrative law judge）主持听证会的规定，重新改回由贸委会主席主持；也一并去除了以往由主持人指定的执事官负责管理整个听证流程的相关规定，例如何人在何时可以提出如何的举证等，悉数集中，由贸委会自行掌控。[20]表面上这些都只是程序性的规制，实际上则是重返1980年之前的制度设计，完全由贸委会，尤其是其主席掌控整个听证的议程、导向和时程。[21]不过当前的时空背景早已与40年前大不相同，这些举措势将遭到各种挑战。
（二）不得授权法则
首先的挑战是，《贸委会法》第18条的授权立法规定是否违反了联邦最高法院为维系宪政体系早已确立的“不得授权法则”？[22]这个法则是为了限制或避免国会不当让与或放弃本应由其自行行使的立法权，却交由本不应具有立法权的另一个政府部门越俎代庖。[23]联邦最高法院除了在1930年代小罗斯福（Franklin D. Roosevelt）总统任内对其推展“新政”（The New Deal）的主要法律授权条款曾以此为由判决无效，大体上基于对行政部门或机构专业分工的尊重，一直采取了相当宽松放任的态度，也导致各式的行政规定不断呈现快速增长。[24]但是该法院的保守派大法官现已成为多数，[25]对于这类广泛的立法授权会采取从严审核的立场，要检视规则制定授权的必要性。[26]这意味著贸委会推出的新规从开始便会在权源基础的问题上遭遇挑战。
（三）重大问题法则
与“不得授权法则”相关，联邦最高法院于2022年在《西弗吉尼亚州诉联邦环境保护局》案首次明确要求，行政部门是否有权对法律未予明文授权的事项自行制定行政规则取决于是否属于“重大问题”（Major Questions）。[27]这是指如果国会拟交由特定的行政部门或机构对经济、社会或政治上具有重大意义（vast significance）的问题或事项予以规制，自应在相关的法律中清晰阐明此一意图，不是自由放任行政部门或机构仅依赖晦涩不明的法律条文字句便可自行裁量认定；亦即行政部门在制定规则时必须明确指出国会立法中具体授权该机构可以对特定的问题从事规则制定的文句。不过法院并未给出要依据如何的标准来研判是否构成“重大问题”、是否有明确的国会立法授权，也没有触及国会在制定一个法律当时如何对无法预期的事情授权行政执法部门。[28]因此，不排除未来恐将产生更多的不确定与争议。
支持贸委会有此权力（至少是推定有权（putative authority））的包括了消费者保护团体、劳动者组织与自由派（liberals，也称为进步派progressives）的学者等。他们认为，虽然牵涉到劳动就业市场，从反不正当竞争的角度来规制竞业协议完全符合1914年设置该贸委会的基本宗旨，并无如何不妥，否则这个政府机构便失去了存在的价值。[29]况且联邦哥伦比亚特区巡回上诉法院（U.S. Court of Appeals for the District of Columbia）已在1974年出台的“全国炼油协会诉贸委会”案表明，该贸委会的确有对这类问题制定实体“贸易规定法则”的权力。[30]
反对方则以美国商会（U.S. Chamber of Commerce）、大型企业和保守派（conservative）的学者等为主。[31]他们认为，国会于1975年对《贸委会法》修正，其中一个主要的目的就是为了回应上述的联邦上诉法院判决：一方面对于贸委会行使或规制“在商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为”（unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce，简称UDAP，主要是为了保护消费者权益）的权力定出了一套复杂的程序性规定（例如，必须确定所欲规制的行为或操作已经在业内或市场上广为通行、必须事先给予通知、举行公共听证会、容许利害关系方行使有限度的交叉诘问（cross examination）等），另一方面却完全没有触及贸委会要如何依《贸委会法》制定与定义“不公平竞争方式”（unfair methods of competition，简称UMC，与“不正当竞争”的概念相当，主要为保护企业法益）的规则。这意味著国会刻意对后者留白，不愿替贸委会对后者的规则制定权给予完全、毫无保留的背书，而是要交由司法部门依个案的具体情况分别审视斟酌。[32]
也有学者对于贸委会想仅单凭一个近50年前的联邦巡回上诉法院判决作为当下行使规则制定权力的基础抱持相当怀疑的态度，至少认为基础还太脆弱，一旦遭逢新的司法挑战，恐怕会面临很大的风险遭到否定。[33]因为即使由同个法院在现今重审本案，按照当前对行政法规的认知和诠释，如前述的不得授权与重大问题法则和行政机构对其权力的怠惰行使等，都很可能会得到不同的结论。[34]另有原任该贸委会的委员指出，自1914年联邦贸易委员成立以来，只于1967年发布过一次基于反垄断或不公平竞争（UMC）授权的行政规定，结果不但从来没有真正执行过，并于1994年自行撤回（废除），且该规定实质上还是属于消费者保护的范畴（价格歧视），也表明在反垄断和反不正当竞争的部份，贸委会其实完全没有制定和落实行政法规的经验与实践。[35]此外，诸如关于立法授权法律条文文句本身的不明确、传统上关于这类的问题完全是属于各州自行管辖、在过去从来没有任何前例（包括司法判决或贸委会自己的行政裁定）表明竞业协议构成不当竞争等，都显示贸委会的拟议新规恐已走入了以往从未被仔细探索、检视过的深水区，必须审慎以对。[36]
贸委会里当时唯一的共和党籍委员克里斯汀‧威尔逊（Christine S. Wilson）在反对意见中用了相当篇幅分别对上述的合法性与程序问题提出了论述，并预期贸委会的规则制定权源必然会遭到司法挑战（她已于2023年2月辞职）。她认为这次的拟议在程序上放弃了自1930年代以来已经通过司法检验的做法，试图改以反不正当竞争为名，在没有具体标准的情况下同时达到多个不同的目标（如延伸到对劳动就业市场的规制），也就意味著将冒著极大风险，重蹈罗斯福总统当年“新政”主要立法条款遭到法院否定的覆辙。[37]
（四）先占效力
另一个与“重大问题法则”相关，也引起了相当争议的问题是，一个联邦行政机构制定的规则（在概念上未必充分反应民意）是否可以取得所谓的“先占优势”地位，凌驾并取代各州州议会通过的相关州法或至少排除不相一致的州法规定？虽然在形式上被视为程序性的问题，但这显然可对任何相关的实质性规定产生决定性的影响；也由于触及联邦与各州权限的分际，也就寓含了高度的政治性。
联邦最高法院在让“重大问题法则”成为判定行政立法授权的标准后，还没有直接对这个问题给出答覆。不过法院在最近的一个判决已经表示，当一项行政规定明显侵入到传统上属于由各州来规制的领域时，除非国会以无比清晰的文句（exceedingly clear language）表明要显著改变联邦与各州以及政府对私有财产之间的平衡，法院不会支持联邦行政机构可以通过含糊不明的立法制定规则，并以“先占”为由碾压各州既有的相关规定，法院特别强调联邦行政机构不可为了达到如何高尚的目标不择手段。[38]
二、实质问题
传统上贸委会对于不正当竞争行为的规制（立法或司法判决）都是与特定的产品或服务相关，其适用范围最多也只限于特定的行业。但这次对限制或禁止竞业的拟议规定则是踏出一个前所未见的跨度，涵盖了所有行业的劳动市场。
（一）对劳动市场的竞争
贸委会认为，目前市场上广泛使用竞业协议的叠加效果（aggregate effect）已对劳动市场的竞争产生了不当的干扰作用，因为等于限制了人们变换工作的可能，失去了在相关的职场环境中可以提升自己的机会，也破坏了社会本应人尽其才的目标。[39]固然个别的协议表面上只牵涉到特定用人单位和劳动者之间的关系，影响或许有限；然而当这种协议被整个劳动市场广泛使用，成为常态时，大量协议积累的综合或叠加效果就会冲击到劳动者的工作转换机会，绝不仅限于签订了协议的员工，而是会对整个劳动市场的流动性造成重大影响。从竞争角度而言，将导致员工只能别无选择地继续留在既有的岗位和薪资层级（最多只是有限的加薪），也就阻断了不同用人单位与劳动者相互寻求最佳搭配（optimal match）的机会，无法人尽其才，发挥效益。[40]
贸委会从既有的一些实证调研证据推测，全美目前约有1/5左右的职场员工（或3,000万人）受到了某种竞业协议的约束。[41]虽然有研究者认为使用此种协议的普遍程度还在不断扩展，但目前还没有持续性的实证数据支持此一看法。[42]
在另一方面，对于受到此种协议约束的劳动者而言，其中有37%不知道自己签署的协议是否果真能够执行；有11%则明显被误导或被告知了错误的信息：以为该协议在其所在的州能够被执行然而实际上却是未必，或者以为不会获得执行但实际上却正好相反。[43]而且在受访的劳动者当中，只有10.1%表示其签署的竞业协议是经双方的协商的结果。也就表示有九成的协议完全是企业单方的制式性操作，劳动者没有什么谈判空间和筹码。
至于竞业协议对工资收益的影响，贸委会基于七个实证调研的结果表示，一旦此种协议或条款对于整个就业市场当中劳资双方本应通过不断流通互动以寻求最佳的搭配产生了抑制效应，就会连带产生工资停滞或实质降减的后果，也就是反竞争的效应。不但如此，也有数据显示，在认可并愿意执行这类协议的州，凡是执行程度越高或范围越大，对工资造成的停滞或降减效果就越为显著，而且受到影响的并不限于签署了竞业协议或条款的员工，没有签订的员工也会连带受到负面影响。[44]不过贸委会对于单纯使用此种协议和之后对协议的实际执行特别做了区分。虽然也有调研显示只要是使用了此种协议，纵使还未到具体执行的阶段，就可能导致薪资降减，但并未获得贸委会的采信，因为其中可能存在一些干扰因素（confounding factors），难以在竞业限制或禁止的使用程度与对员工所得的影响之间形成一个具体的指向。[45]例如，对于一个必须依赖商业秘密保护才能从事运营的企业，其用人单位可能会对相当高比例的员工采取同时支付高薪和签署竞业协议的政策，此时便难以确知两者之间的牵引与指向关系究竟为何。
除了这类合同的訂約双方以及其周围未签订者的关系，还需纳入考量的一个重要因素是对开创就业机会的影响。理论上如有竞业协议作为保障，資方理当更有意愿提升个别劳动岗位的价值，例如提供更多资源從事員工的培训，随时更新所需的软、硬件與设备等，也意味著需要聘雇更多人员支援和提升其产品或服务的价值。不过贸委会所引据的相关实证调研却还未能确认这个假设论述。[46]
（二）对产品与服务的竞争
在参考并引据了从2006年到2022年的九个实证调研结果后，贸委会的多数意见认为，竞业协议同样对相关产品与服务市场的竞争造成了负面干扰，并主要归咎于竞业协议所导致的劳动者自愿流动性（voluntary labor mobility）降减。[47]不过贸委会也强调，劳动者自愿流动降减的本身并没有直接对产品与服务产生反竞争效应，而应被理解为是一个驱动朝反竞争方向发展的导因。例如，有调研显示，在医疗保险领域，竞业协议的执行越强，就越与消费价格的增加和相关经营者的集中产生有联，因为劳动者流动性的降减让许多本可与既有的企业从事竞争的新创事业难以出现或不复存在。[49]这意味著如有其他或潜在的用人单位有意延聘（尤其是较有经验的工作人员），除非愿意付出高昂的成本来替受到协议捆绑的劳动者甚至与其相关的团队成员“赎身”，就只能打“退堂鼓”避免诉讼争议，但也就对人力资源的取用造成了实质的阻断，破坏相关市场的竞争秩序，对经济发展造成负面影响，包括抑制了信息的流通与创新发展。[50]
至于竞业协议对消费价格的影响，目前还没有实证调研显示两者之间有如何直接的关联，不过由于或有导致经营者越为集中的现象，理论上就很可能会产生限制竞争的问题，包括对价格的不当垄断。[51]所以贸委会的初步结论认为，这类协议会对消费价格至少构成潜在的负面影响，因此必须予以禁止。[52]贸委会虽然认知了全面禁止固然会造成相当大的成本支出，但却依然认为还是必要的。贸委会的多数意见并认知到，支持竞业协议的主要支撑论据是，唯有在这类协议的保护下，企业方才愿意投入更多的人力、物力和时间资源，包括与员工分享相关的商业秘密等。而且一旦这个拟议规则通过施行，这个部份应该就是最大的执法成本所在，也是各个企业最大的投资损失。[53]
（三）对商业秘密保护的影响
（1）双轨管辖体系
美国对于商业秘密的保护传统上是属于各州管辖，但是自1996年以来，联邦也对于涉及跨州性的商业秘密通过立法保护，因此目前呈现了二元或双轨平行的保护机制。
在各州的层面，目前已有48个州、哥伦比亚特区和波多黎各等所有托管地采纳了《统一商业秘密法》（Uniform Trade Secrets Act，简称UTSA），其馀的两个州目前还是另行单独立法对商业秘密给予保护。[54]《统一商业秘密法》是把普通法（common law，即司法判例）对商业秘密窃取（misappropriation）责任的司法判决进行了梳理汇整，然后予以成文化，明确其中应遵行的相关法则，包括对商业秘密的定义和赋予受侵害人（商业秘密持有者）民事自诉的权利，如请求法院对已经发生窃取商业秘密或是还未发生但已有此威胁的情形发布禁令等。[55]
在联邦的层面，国会早先制定了《1996年经济间谍法》（Economic Espionage Act of 1996，简称EEA），首次确立了联邦政府对商业秘密窃取的联邦刑事管辖，但是必须由检察官决定是否提起公诉，当事人没有直接的诉权，而且必须是涉及到替外国政府或法人实体从事商业（或工业）窃取活动，每个犯行当事人最重可科处15年有期徒刑及50万美元罚金，法人实体则可科处到最高不超过1千万美元的罚金（亦即构成联邦重罪（felony））。[56]国会后来又制定了《2016年防卫商业秘密法》（Defend Trade Secrets Acts of 2016，简称DTSA），确立联邦政府对商业秘密窃取的联邦民事管辖，沿袭《统一商业秘密法》的法则，明确当事人的诉权和对损害赔偿、禁令和诉讼费用（包括律师费）的救济，并进一步授权法院为防制特定商业秘密的传播或扩散，可在“特殊情况”（extraordinary circumstances）下对涉案财产迳行下令（ex parte orders）扣押。[57]
（2）“不可避免披露”法则
一个极具争议且与履行或执行竞业协议息息相关的问题是，当实际侵害尚未发生时，所谓的“不可避免披露”法则（inevitable disclosure doctrine）是否会因为贸委会拟几乎全面封杀这类协议而连带遭到推翻？
这个法则可至少上溯到1902年联邦第七巡回上诉法院的一个判决（一说是纽约州上诉法院在1919年的一个判决），[58]是指如果原用人单位能举证其离职员工替新用人单位工作将不可避免地披露或使用原单位的商业秘密，基于事前保全的要求，法院可对离职员工发布暂时或永久禁令，禁止该员工在一定期间内不准在新的用人单位处任职并永久禁止该劳动者泄漏原用人单位的商业秘密。[59]
与传统的诉前保全措施相较，这个法则具有几个特点：
1）时间 —— 可让原用人单位在劳动者到新单位工作开始前请求法院发布禁令，而且不以原用人单位与该劳动者之间是否订有竞业协议为前提；
2）目的 —— 阻却发生侵害威胁（threatened misappropriation）[60]，亦即对侵害商业秘密有一定程度的威胁；
3）举证 —— 无须证明实际上已发生侵害，只需有相当可能（probably）导致发生无可弥补的损害即可，不过法院对于是否一旦原告能够举证“不可避免的披露”后便可迳行推定会因此导致无可弥补的伤害仍有分歧；[61]
4）无过失 —— 原则上完全无须考虑劳动者或新用人单位是否具有侵害原用人单位商业秘密的主观意思（不过有的法院对此有不同见解）；
5）范围 —— 原则上限于高层管理或技术人员，不及于一般的员工。
在一个指标性的判决，法院特别指明，仅仅因为原劳动者入职竞争对手从事类似性质的工作或担任相同或类似的职位，并不当然构成“不可避免披露”。[62]
纽约南区联邦地区法院在一个颇具影响的判决中表示，这个法则的争议性在于纵使双方之前并没有签订任何合同，却形同要求法院通过诉前禁令去认可并执行一个由法院凭空、单方创设出来的竞业协议。[63]法院因此强调，“不可避免披露法则是拟在不受司法欢迎的领域里踩出一条极其狭窄的通道。如无特定劳动者确实窃取的证据，此一法则只能在最特殊的例外情况下适用。至于是否应发布诉前禁令，其中需要考量：（1）涉案的双方用人单位是否为直接的竞争者，提供相同或非常类似的产品或服务；（2）特定劳动者的新职务与原职是否几乎相当，以致可以合理预期为履行其新职要求，几乎难以不使用原用人单位的商业秘密；（3）相关的商业秘密对双方用人单位都具有高度的价值。其他与个别具体案件相关的因素，诸如其所属产业和商业密的本质、特性等也都须一并纳入考虑。”[64]
究竟“侵害威胁”与“不可避免披露”之间呈现如何的关系目前仍有争论。有司法判决认为，两者实为一体的两面，没有实质上的不同（实质等同说）；[65]有的则认为，两者虽有因果关系，但理论截然不同，没有交集（互异说）；[66]另有法院认为，“不可避免披露”是建立“侵害威胁”的一个重要方法或环节，是后者的充分条件（因果关联说）。[67]
鉴于其中的分歧与争议，各州法院对于是否要接受这个法则见解不一。[68]有的以这个法则恐将对劳动者的流动性造成不良的影响为由完全不予采纳；[69]有的法院鉴于此种禁令会对当事人与市场造成冲击，采取从严审核的态度，要求原用人单位对于“不可避免”的披露与伤害等提出更高位阶的举证，甚至要求举证被告具有“恶意”（bad faith），构成“恶性跳槽”；[70]有的法院则认为只要原用人单位能举证“不可避免披露”便应当然获得禁令。[71]
在联邦层级，《防卫商业秘密法》一方面沿袭了各州法制的实践与经验，授权法院基于防制任何对商业秘密发生事实上或威胁性的窃取可在其认为合理的范围内发布诉前禁令，但也同时表明，此种禁令不得防止任何人或劳动者与他人订立聘雇合同，而且禁令当中的限制必须是根据个别案件关于侵害威胁的证据分别判认，不能仅凭当事人所知悉的信息去设定。[72]由此可见，联邦立法对于不可避免披露法则的适用采取了折衷方案，只容许法院在不影响劳动者后续就业和限制范围必须合理的前提下可以发布诉前禁令。[73]
在各州的层面，作为一种司法衡平救济（equitable relief）手段，“不可避免披露”法则仅适用于原用人单位难以证明对其商业秘密已经发生事实上的侵害，于是改以举证被告有侵害威胁（无可避免的即将发生）以期获得司法诉前禁令的情形，如原告能证明事实侵害（例如，虽然原劳动者尚未就任新职，但已将原用人单位的特定商业秘密交与给新用人单位等），《统一商业秘密法》对于禁令的内涵就不设任何的限制，完全交由法院依其自由裁量认定；但是在联邦的层面，《防卫商业秘密法》则对侵害威胁或事实侵害两种情形的诉前禁令内涵都做出了限制。
目前联邦司法实践只有零星的地区法院判决，还没有形成对适用这个法则的共识；毕竟许多联邦法院会参酌其所在地的州级法院实践作为指引，也就注定了会继续产生分歧和争议。[74]
正是在这样的背景下，贸委会此次拟议制定的规则甫行推出，就引发了如美国商会（主要代表资方）和研发机构等的疑虑，认为贸委会不但有越权之嫌，并想藉此一举顺便把“不可避免披露”法则彻底取消。[75]毕竟对于许多企业而言，竞业协议实质上犹如对其商业秘密保护的一纸保险单，如果这个保险突然之间被认为无效，而且假定这样的政策还能通过司法审查，鉴于举证侵害商业秘密往往非常困难（尤其是涉及到技术上的技巧或窍门（know-how）、商业策略规划（strategic planning）或既往的失败经验等），那么是否还有可行的替代方案？否则必然会对整个市场造成极大的冲击。
（3）禁止招揽与保密协议
对此，有两个常被提及的替代方式：一是禁止招揽协议（non-solicitation agreement），一是保密协议（confidential agreement），也经常称为禁止披露协议（non-disclosure agreement，简称NDA）。问题是，这两种协议是否的确可以完全取代竞业协议？
顾名思义，“禁止招揽协议”是指用人单位与其劳动者订立合同禁止任何劳动者在离职后招揽原用人单位的其他合伙人、受雇人员（原同事）和（或）原用人单位的客户或顾客（在医疗体系则包括病患）等，无论是为其自身或新用人单位的利益。[76]这个类型的合同或协议通常在服务业比较常见，原用人单位最多只能通过这样的安排禁止其原劳动者离职后从事所谓“挖墙角”的行为，但无法阻止离职后的员工回头与原用人单位竞争（从立法政策而言甚至在一定程度上鼓励这样的竞争）。[77]目前各州对于这类协议是否有效、是否可以履行态度不一。有的比较倾向于保护用人单位的利益（资方），有的则是倾向于保护劳动者（劳方）。在采取以保护劳方利益为主的管辖地区（如加州），除非涉及到保护一个企业的商业秘密，这类协议很容易被法院判决自始无效。[78]在对资方较为支持的管辖地区（如得州），即使劳资双方没有订立这样的协议，原劳动者离职后的招揽行为可能依然构成违反对原单位的诚信义务（breach of fiduciary duty）。[79]
无论如何，即使原则相当简明（检视原劳动者离职后与其同事联系的具体内容与实质意涵是否构成“招揽”），一旦遭逢实际的案例时，其中的状况往往还是处于“灰色地带”，并非泾渭分明，更不容易处理。如果处理的结果不够明确或理想，很容易导致市场不知所从，引发更多的问题。例如，离职员工利用如领英（LinkedIn）或脸书（Facebook）等社交网络将其新职与工作情况发送给之前的同事，究竟要到如何的程度才会被认为涉及招揽行为，构成违约？[80]
与此相关的是，两个或多个用人单位之间是否可以直接相互约定不得招揽或挖掘对方的工作人员（即“反盗猎协议”（no poaching agreement））？司法实践表明，这种协议寓含了触犯反垄断法的高度风险。在一个著名的案例，奥多比系统公司（Adobe Systems, Inc.）、苹果公司（Apple, Inc.）、谷歌公司（Google, Inc.，后已改组为字母表公司（Alphabet, Inc.）旗下的子公司）、英特尔公司（Intel Corporation）、财捷集团（Intuit, Inc.，或译“直觉软件公司”）和皮克斯动画工作室（Pixar Animation Studio）等六家企业先后达成了五个双边协议，承诺不相互“挖角”，以确保彼此的所有员工都无处“跳槽”，也就确保了不致于发生人才流失（brain drain）的问题。这些企业从2005年开始执行这些协议，一共进行到2009年被调查为止，导致当时受到影响的人员超过64,000人。美国联邦司法部反垄断部门于2010年正式向法院起诉，指控这些协议违反了《薛尔曼法》（Sherman Act）第1条，构成限制竞争。另有五名卢卡斯影业（Lucasfilm）的员工则向联邦地区法院提出了民事集体诉讼（共同被告有八名，追加了卢卡斯影业和易贝网（eBay））。两案最后均以和解告终 —— 在联邦司法部的调查起诉部份没有任何金钱损害赔偿或罚金，但明确了多个企业应为、可为与不可为的具体事项；[81]在民事集体诉讼的部份，奥多比、苹果、谷歌和英特尔同意共同赔付4亿1,500万美元、其馀四家则赔付了2,000万美元。[82]
至于使用保密或禁止披露协议，是指两个或多个当事人达成合意，一方同意分享其商业秘密（无论是管理或技术方面）或其他敏感、被视为具有高度价值的信息，另一方承诺对该信息在一定期间内（或无期限）必须保密，包括不得以任何形式将其内容予以部份或全部披露、分享或公开。[83]协议的当事人除了用人单位与其劳动者，也可能包括受聘承揽特定工作的承包商，从事特定项目合作或协作的第三方，也可能是与用人单位洽谈的访客或是从事某种协作的两个法人实体（无论是公司或合伙）等。
如果是涉及到聘雇关系，往往仅由受雇人单方签署，而且也只是该签字的一方受到协议内容（或条款）的约束，因此也被称为“非共同协议”（non-mutual agreement）或“单方协议”（unilateral agreement）。一般而言，保密或禁止披露协议应至少包含下列的要素：
1）当事人 —— 包括具体指明所有适用的当事人（无论是自然人或法人）以及其所代表的身份，草拟方如涉及到较为复杂的企业组织框架，也应表明所欲保护的商业秘密或其他信息的正确归属。但往往正是因为在这个基础环节上未能明确，导致一旦争议发生却节外生枝，让协议本身的有效性成为必须处理的先决问题，徒然增加资源与时间的耗费。
2）保密信息定义 —— 必须具体表明所欲保障的商业秘密信息或其他机密事项究竟为何，但这也通常是最困难的一个环节，因为牵涉到如何能在不披露具体内容的前提下仍可界定所需保护的信息为何。有的企业采取了“整体划归”的做法，例如，规范凡是属于研究发展部门的信息一律视为机密等，但这样的广泛定义是否能通过司法审查还有待检验。常见的客体包括商业秘密、客户信息、财务资料、市场情报和操作信息等。
3）排除适用 —— 在某些情况则是采用反向规范的方式，在协议中表述哪些不构成需要保密的信息，或是限制对特定信息的分享对象（如转包的第三方）、使用方式与范围等。
4）适用期限 —— 需要保密的信息一般总是会有某种期间限制，毕竟在经过一段时间后其原有的价值通常会有相当的减损。固然协议条款可以要求相对方必须“永久”保密，但如果发生争议，不只是期限，任何范围过于广泛，含混不明或是不符比例原则的条款内容通常会遭到法院严格的审查并冒著被判决无效的风险。[84]
由于近年来企业使用保密协议越来越普遍，也被认为过于浮滥，目前已出现了多个立法限制。[85]例如，联邦《全国劳资关系法》第8条就明确列出了各种构成“不当劳动者待遇”（unfair labor practices）的行为。[86]另外至少有16个州通过了针对保密协议的立法。例如，缅因州（Maine）于2022年立法禁止用人单位在保密协议中限制劳动者向执法部门举报在其工作场所发生的不法行为。[87]奥勒冈州（Oregon）也通过了类似立法，并赋予劳动者对用人单位违反规制的诉权。[88]伊利诺州并对吹哨人（whistleblowers）涉及违反保密协议给予特别的保障。[89]
许多用人单位为寻求对自身最大的保障，往往会要求其劳动者必须在竞业禁止、禁止招揽与保密等三个协议上都签署，也就是以竞业协议做为最大的一把保护伞，然后再通过另外两个协议做为备份和补强，万一前者被判无效，还有备份协议可以递补。假如贸委会的拟议规则照目前的版本通过，这样的策略布局将会有很高的风险。因为拟议规则的适用范围虽然表面上只局限于竞业协议，况且贸委会还认为禁止招揽与表密协议或可做为替代，但前已提及，其规则草案拟禁止的范围包括“事实上的”竞业协议，亦即凡是会产生与这类协议相同或类似效果的合同条款都可能会被视为违法无效，意味著任何被视为范围过于广泛的限制性条款都可能会发生问题。[90]
这显然对究竟要如何看待禁止招揽与保密协议注入了相当的不确定因素，也表示如果拟议规则一旦按目前的版本生效，几乎所有目前使用这些协议的用人单位都必须重新审视是否要修改其中的文句。无论如何，从用人单位的立场而言，他们关切的是，假定将来无法再使用竞业协议，那么原本与其相对应的招揽和保密协议是否也可能会一并被判无效？如果仍然有效，当其中的内容经过相当限缩后，还能否完全填补失去最大的“保护伞”后所形成的空缺？
贸委会的拟议规则没有对禁止招揽和保密协议是否也可能构成违法给出完整明确的回应。该会在附随于拟议规则相关的说明中一方面表示，“竞业禁止条款的定义在一般情况下应不包括其他类型的限制性协议 —— 诸如保密协议以及对客户或顾客的禁止招揽协议 —— 因为这类条款通常不会阻止一名劳动者在结束与原用人单位的雇用关系后寻找或接受其他的就业机会”[91]；但另一方面却表示，“当限制性条款的范围和操作是不寻常地广泛（unusually broad）时，还是会被认为就是竞业禁止条款。”[92]至于是否达到了“不寻常地广泛”的程度显然只能依个案的具体事实认定，无法一概而论，至少在可见的未来也难以定出一个明确的标准。这就让这两类协议是否仍然有效始终会有某种程度的不确定性。不仅如此，贸委会的说明还提到，诸如“无业务协议”（no-business agreements，即禁止前劳动者与用人单位目前或之前的客户或消费者从事业务往来）、“禁止挖角协议”（no-recruiting agreements，即禁止原劳动者从原用人单位从事聘雇或“挖角”）以及“违约金条款”（liquidated damages provisions，即原劳动者如从事特定行为时应支付给原用人单位特定的金额或费用，包括“培训补偿协议”（training-repayment agreements），即原劳动者如在一定期间或日期到达前离职，同意补偿用人单位对该劳动者的的所有培训支出）等，在“某些时候”（sometimes）可能因为涵盖范围过宽而被视为实质上落入了贸委会拟议规则对竞业协议的定义与范围之内，从而应予禁止或无效。[93]这再次意味著究竟一个条款效力如何必须完全依个案的事实分别研判，也自然会导致更大的不确定。例如，如果“违约金条款”包括要求劳动者返还用人单位在聘用之初所支付的“签约奖金”（signing bonus）或“留职奖金”（retention bonus）、股权授予（equity grants）以及其他激励性的支付等，是否即可能落入到了被禁止的协议之列？
因此，为了避免导致无效，用人单位在起草禁止招揽和保密协议的范围时就只能尽量限缩、尽可能予以明确。即使如此，除却法律上的争议，从心里层面而言，此种不确定肯定会形成一道持续性的阴影，让用人单位总认为对自身的保障还不到位（无论事实是否确实如此），随时处在某种不安的氛围中。这样的心里与情绪作用对用人单位未来在劳动者身上的资源投入会产生如何的影响犹未可知，也难以评估，但终究会对未来劳资双方关系的健康、永续发展形成一个潜在的顾虑，也就可能会连带冲击到对未来整体创新环境与能力的表现。
三、各州规制与施行现况
据贸委会的调查统计，全美各州连同首都哥伦比亚特区（District of Columbia）等，目前对竞业协议，无论是立法或司法，也无论是认可或执行，都给予了一定程度的限制，不是完全自由放任。目前加利福尼亚（California）、北达科塔（North Dakota）和奥克拉荷马（Oklahoma）三州采取了最为严厉的立场，除了少许的例外（如卖方出售其原有的独资、合伙或公司事业），对几乎所有劳动者的竞业协议都视为自始无效（void）。[94]在有限度认可并执行此类协议的管辖区，有11个州和哥伦比亚特区只认可对一定薪资等级以上的协议；在其馀的47州，多数是以立法禁止特定职业的人员订立这类协议，绝大多数甚至直接针对特定行业明文禁止（尤其是医师，因有重大的社会公益）。[95]
贸委会的调研进一步显示，许多州在近年对竞业协议都进行了立法或修法。例如，以劳动者薪资或相类因素作为是否容许基准的12个立法都是在最近的10年当中制定。有的是修改了原本相对自由放任的立法，增加了对用人单位的额外要求。例如，俄勒冈（Oregon）、缅因（Maine）、马萨诸塞（Massachusetts）、新罕布什尔（New Hampshire）和华盛顿（Washington）等五州现已要求用人单位必须事先通知签署协议是作为接受聘雇入职的要求或前提，不能临时出其不意，在劳动者没有考虑机会或选择的情况下被迫签订。[96]俄勒冈和马萨诸塞两州还通过了所谓的“园艺休假”（garden leave或gardening leave）法则，强制用人单位必须继续支付劳动者从正式离职到竞业协议到期之间的正常薪资（即“停职留薪”之意）。[97]此外，华盛顿州明订协议的有效期间不得超过18个月，俄勒冈和马萨诸塞两州则是不得超过1年。[98]
至于没有被这些立法涵盖的劳动者，其所签订的竞业协议是否可以或是在哪些情况下可被履行（或执行），则是依据各州的普通法按个案分别处理。固然各州法院在具体案件的认定和见解上未必完全一致，不过都是以检测涉案协议的合理性（reasonableness inquiry）作为判决的依据，而且倾向于狭义解释，也就是如果协议中有晦涩不明之处，将会尽量朝对起草方不利的方向给予解释。[99]具体而言，绝大多数的法院会适用《美国法律（合同）重编》（第二版）（Restatement (Second) of Contracts）当中提供的测试方案：凡是在原本有效的交易（或合同）关系上附随一个避免从事竞争的承诺的，如符合下列的两个情况之一，即构成对贸易的不合理（或不当）限制（unreasonably in restraint of trade） —— （1）其限制超过了为保障受承诺人（promisee）的合法利益所必须，或是（2）对承诺人造成的困难超越了被承诺人的需求，并可能对公众造成损失或伤害。[100]在竞业协议的情形，“受承诺人”是指用人单位或资方，“承诺人”则是劳动者。
依照这个测试方案，用人单位首先必须举证具有一定的合法利益（“法益”）。如前所述，商业秘密显然是被各州、哥伦比亚特区和托管地等各个管辖区都认可的法益。有的州并认可法定商业秘密范围之外的其他保密信息（confidential information）和用人单位的特定投资利益（例如对特殊培训的投入）。[101]如纽约州（New York）等还可考量原用人单位与劳动者之间是否具有“独特服务关系”（unique service）（无关劳动者个人是否具有如何无可或难以取代的特质，而是要聚焦于该劳动者与其原用人单位业务之间的关系）以决定是否要给出诉前禁令（injunction），禁止劳动者“跳槽”到新的单位。[102]不过法院一般不会把企业“维护竞争优势”视为需要保护的法益。
如果用人单位能通过第一道举证要求，继而需要举证涉案的协议是针对该特定的法益量身设计。对此，法院通常要检视协议条款的限制或禁止事项（或所列举的个别行为，包括作为与不作为）、期间与地理范围等是否已经逾越了为保障用人单位的法益所需涵盖的范围。[103]如果法院经过两相权衡，认为协议条款会带给或符合用人单位的需求不超过会对劳动者造成的困难，或是会对社会公众造成的可能损害，相关的条款便可能被判无效，或者纵使表面上仍被视为有效，实际上却被判决无法实施或履行（unenforceable）。[104]在评估“对劳动者造成的困难”时，法院必须从特定劳动者的个人状况来研判竞业协议是否不合理。因此，如果执行协议会导致摧毁劳动者唯一的谋生技能，法院就很可能会判决协议无效。[105]至于评估是否可能会对社会公众造成损害，法院的主要考量是，如果执行协议是否会导致特定社区在获得必要的产品与服务方面遭到剥夺或发生短缺？[106]由于都是针对个案审理，因此在审视“可能对公众造成的损害”时，关键应从失去个别劳动者的服务或贡献着演，不是看履行所有的协议所产生的加总或积累效果是否会对相关市场造成反竞争的影响。
无论如何，法院在处理涉及到竞业限制或禁止的争议时，经常遭遇到“灰色地带”，最终还是要通过举证，依个案权衡，并从合法性、合理性、与必须性等三个维度综合考虑。
四、拟议替代规则
贸委会非常清楚，其拟对竞业协议几乎连根拔除的新规草案无论在授权基础、程序和实质的问题等各方面都充满了争议和变数，对未来的推动也势将遭遇巨大的司法挑战。因此未雨绸缪，也在拟议规则的附带说明中提出了若干可能的替代方案，以备万一本案的推动受阻时，不至于发生满盘皆输的状况。
替代方案是基于两个考虑：（一）究竟应直接采取几近完全禁止的方式抑或应改采推定违法但可容许反证推翻（rebuttable presumption of unlawfulness）；以及（二）究竟应对所有的雇用关系或受雇人员一体适用抑或应另行设置免除适用的例外（exemptions），对不同类型的劳动者或雇用关系设置不同的适用标准？[107]
贸委会的初步认定与顾虑是，如果只走“半步”，采取推定违法的途径，反而只会助长用人单位与劳动者之间的认知混淆，因为是否可以使用竞业协议成为完全取决于一个抽象的法律检测原则却没有任何真正具体可依的实践准则。例如，用人单位难以认知，更遑论去评估一个竞业协议是否不至于对相关劳动者、产品或服务市场当中的竞争关系造成伤害？纵使其中已经显然或预期会造成一定程度的伤害，是否其中仍然寓含某些足以超越这些侵害的竞争利益？或是订立此类协议是为了保护用人单位的某种商业利益所必须而为？[108]
反过来看，贸委会也认知，鉴于市场的复杂性，采取“推定违法”更具有弹性，更能够“因案制宜”，避免“一刀切”造成的各种潜在问题。目前外界最主要的批评之一，就是认为一方面的确发生了滥用竞业协议的情形，需要整治，但是贸委会的拟议规则草案则又太过激进，想要“一刀切”，用简单粗暴的方式一步到位，却忽略了中间各种可能的情境，尤其试图剥夺用人单位与劳动者之间选择通过协商订立符合彼此共同利益的合同。[109]
对此，贸委会多数意见的初步观点是，如果采取“推定违法”的方式，连带意味著该会就必须制定比现行各州普通法更为严格、更具限制性的检测要求，否则势将难以对这类协议产生的反竞争后果产生更好的救济功效。贸委会提出的一个可能对应方案是类似反垄断法司法实践当中所使用的所谓“快速查看”测试（quick look test）。意思是，如果法院有相当高的概率能探明反竞争效果，即无须适用反垄断“合理分析”（或“论理分析”，rule of reason）当中一般必须对相关市场、市场结构与市场支配力等问题依个案事实从事钜细靡遗的评估，而是可以直接、迳行依其对经济的学习认知对市场的经验，推导出对贸易产生限制的特定行为可能会对竞争造成危害（也称为“简化合理分析”（abbreviated rule-of-reason analysis））。[110]
贸委会并表示，不排斥最终的规定也可能改采区别对待，即对于合乎某些要件或情况的直接禁止，其他的则“推定违法”（如技术人员）或自由放任（如企业高管）；并初步认为，或可考虑以劳动者的工作性质、功能、行业类型、收入金额、其中的某些组合或其他的因素做为区分对待的依据，这也是许多州近年通过相关立法时所采取的做法。[111]不过贸委会还是认为，全面禁止这种协议最终可以提升整个劳动者族群的收入，包括原本已属于高位阶或高技能的劳动者。
综合而论，一旦设置了门槛，可能的替代规制包括了至少四种排列组合：
（一）在门槛之下的协议悉数禁止，之上的采取“推定违法”；
（二）在门槛之下的协议悉数禁止，之上的自由放任，不予规制；
（三）全面采取“推定违法”；
（四）在门槛之下的协议“推定违法”，之上的自由放任，不予规制。
虽然贸委会在拟议中没有放置也表示了还不准备推荐任何的替代方案，不过已表示愿听取各界的反馈意见。此外，由于贸委会的初步调研并没有发现用人单位与其高管层级（senior executives）人员签订协议时会出现类似其他劳动阶层的剥削或胁迫，因此该会尤其想听取公众的反馈意见，做为是否应对高管签订这类协议采取截然不同政策的参考，包括如果要区别对待，应如何定义何谓“高管”、应采取如何的标准等，例如是否应采用“推定违法”抑或完全不做限制。[112]
贸委会另外还提出了两个做为上述替代方案的潜在配套规制：一是披露规则（disclosure rule），一是申报规则（reporting rule）。前者要求用人单位必须事先向其劳动者披露，一旦入职就会受到竞业协议的约束，不仅如此，还可能需要进一步向劳动者解释、说明协议的内容，包括双方的权利与义务、如果发生争议的处理程序等；后者是要求用人单位必须向贸委会申报其协议的内容，以便贸委会的后续追踪和监管，而且此一合规要求也可能会改变用人单位的评估，更倾向于不愿使用竞业协议。不过贸委会的初步判定还是认为，如果加入这两个要求恐怕还是难以有效对应该会最关切的事项，即竞业协议的叠加效应已经对整个劳动就业市场产生了相当负面、反竞争的影响，而且这样的要求也会对所有准备使用竞业协议的用人单位和贸委会增加相当大的成本负担。[113]
肆、中国现况调研
前已述及，竞业协议的争议在当前并不局限于个别的国家或地区，而是早已成为全球各地都难以回避的共通问题。[114]对美国司法实践的调研统计显示，无论是联邦或各州，自1950年以来，在所有涉及商业秘密侵害案件当中，超过85%的被告是企业现任或原来的劳动者或是合作伙伴。[115]如果观察从2016年至2020年的统计，每年约出现1,400宗左右的侵害商业秘密诉讼，其中有67%的争议最终是通过双方的调解或和解结案；如果继续诉讼，绝大多数的案件会获得法院的支持，依据原告（用人单位）的请求给予诉前禁令（preliminary injunction，约占54%）、永久禁令（permanent injunction，约占74%）或暂时禁制令（temporary restraining order，简称TRO，约占65%），如果进入庭审，一般至少需时一年半以上才能获得法院的首个判决。[116]换句话说，在美国境内发生的商业秘密侵害争议，绝大多数与员工“跳槽”有关，情况严重的甚至是重要的研发或运营团队“集体跳槽”，由特定的高管带领转投到竞争对手阵营的所谓“带枪投靠”。由于司法诉讼程序需要严谨的举证，耗时耗费资源，并且往往缓不济急，于是益加凸显用人单位会想通过订立竞业协议给自身多一层保障，认为可以给原用人单位更多的筹码促使争议能早日解决，以期尽快止血疗伤，以免因为商业秘密的转移或外泄遭到更大的后续伤害。
在中国，北京高级人民法院曾对相关司法实践进行调研，显示从2013年到2017年，侵害商业秘密案件的数量相对于知识产权纠纷案件的总量比例还很低，只有338个案件；不过其中有281案，即全部案件的83%，是关于原劳动者涉嫌侵害的争议。[117]比较特别的是，其中有210案（即65%）是原告败诉，主要原因是未能成功举证其所主张、应受保护的信息内容（或客体）符合了法定的商业秘密保护要件。[118]无论如何，这样的情况势将强化用人单位倾向通过与其员工或运营相关的第三方订立竞业、禁止招揽与保密协议给自身最大的保护。
相关报道也支持此一推论。例如，据《法治日报》的调查，目前竞业协议在国内的使用已出现异化并到了浮滥的程度，对人才流动产生了不良影响，并引发了上千的诉讼（没有起诉或私下和解的数量势必更多），其中多起案件被起诉的对象不是高管，而是基层的职员。不但如此，不少竞业协议的内容要么相当含糊笼统，要么范围涵盖极广，且不分岗位，任何人只要一入职就必须签订。[119]由此可见，不分中、外，由竞业协议引发的各种问题几乎完全雷同。固然竞业协议原本是基于用人单位对商业秘密保护的需要而生，发展至今却呈现了巨大的反差：一方面引发了无数的争议和诉讼纠纷，但另一方面真正涉及到侵害商业秘密的诉讼却少之又少。无论如何，竞业协议已成为悬在企业中坚力量头上的“达摩克里斯之剑”，成为限制行业内人才流动的一大“杀器”，从劳动者的视角而言，“只有轮到自己的时候，才知道有多可怕”。[120]
面对竞业协议的各种纠纷，目前的处理依据是《劳动合同法》第二十三条、第二十四条[121]、《劳动合同法实施条例》的相关规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》[122]等。虽然法律明文把竞业协议的对象限定于企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，最后一类原本应该是限于确实有密可保的人员，然而在实践中，企业却常会把几乎所有的职员都从普通劳动者转化成了“其他负有保密义务的人员”，然后依然要求（或变相强制甚至强迫）必须签约，等于让这个限制规定形同虚设，也让竞业协议的合理性受到了质疑。此外，许多中、小、微企业原本并没有限制竞业的必要，但却依然出现了各种协议，又很难证明劳动者竞业限制的行为，于是诱发了劳动者主张竞业限制补偿的争议，也就让竞业协议的必要性受到了质疑。[123]
在期限方面，现行《劳动合同法》第二十四条第二款已明文规定“不得超过二年”。也就意味一旦未来发生争议，凡是竞业协议设定的期限超过二年的，超过的部份就恐怕难以获得法院的支持。不过这样的硬性规定是否合理，是否能适当对应不同产业、不同技术领域或商业秘密的实际需要，恐怕还有商榷的必要。例如，在生物技术或新药研发的领域，常态是往往需要十几年的时间，通过重重的严格审批才能获得上市许可。其中通常不仅涉及到发明专利，还有各种配套的技术或商业秘密，如制（试）剂、原料的比例合成、制作程序中不同环节的搭配、乃至于对最终产品的包装弥封等等（由辉瑞—Bio-N-Tech公司共同开发的新冠病毒疫苗，其盛装容器就需要特别的玻璃材质搭配特殊的保温方式，甚至整个仓储运送的设备与流程也寓含了许多的技术技巧或窍门（know how））。
按照法规要求，如果竞业协议没有约定解除或者终止劳动合同后要如何给予原劳动者经济补偿，而且劳动者已经履行了不从事竞业的义务，即可以要求用人单位按照劳动合同解除或者终止前一年每月平均应得工资的30%来按月支付经济补偿；如果这个30%的数额低于劳动合同履行地的最低工资标准，则必须按劳动合同履行地的最低工资标准支付。[124]如果当事人在劳动合同或者竞业协议中约定了竞业限制或禁止和经济补偿，在劳动合同解除或者终止后，如因用人单位方的原因导致三个月未支付经济补偿的，劳动者可以请求解除竞业协议。[125]至于这些要求在具体的执行成效方面究竟如何？协议的双方究竟有多少人果真会依循法定的路径寻求救济？抑或只想息事宁人，不愿再生波澜或投注更多的人力、物力与时间去继续纠结（尤其是劳动者方面）？这些都需要更多的实证调研与分析，并从中了解到究竟竞业协议对经济、科技创新的发展起到了如何的作用。
必须指出，最高人民法院司法解释对涉及竞业协议的经济补偿规定是：“……平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。[126]言外之意，凡是在这个水平线或以下的都没有问题。固然纯从逻辑上而言，这绝不等于如果不是平均工资的30%，法院就不支持（“若A则B”与“若非B则非A”是同义，但绝不等于“若非A则非B”），然而如从反向以观，这个规定实际上产生的作用是否还是等于给劳动者设了一个“天花板”，让劳动者失去了通过协商或仲裁等途径原本可能获得更高补偿额度的机会？假定劳资双方通过诸如股权交换等安排做为补偿的方式，由于市场的波动变化，如果最终导致劳动者能获得的补偿超过其平均工资的30%，那么对于超过的部份是否仍然能够获得法院的支持？抑或反而构成了“不当得利”需要返还给原用人单位？[127]目前显然还不明确。但可以确定的是，这个30%基准线的设定实际上可能反而替双方都划出了一道难以跨越的鸿沟，也导致形成了一个固化甚至僵化的要求，不再具有弹性，也难以依不同的情况（如通货膨胀）从事机动性的调整。这样是否符合各个不同行业与不同技术领域的实际需求恐怕还需要更多的实证调研分析和探究。
总之，初步、有限的实证调研、相关调查报道与法院的案件统计已经显示，当前国内企业使用竞业协议也产生了泛化与滥用的现象。已有专家呼吁，现行的规制对于行业发展带来的新变化已相对滞后，特别是在新兴和高科技产业领域，技术和业务模式的创新和变化较为迅速，应该对竞业协议的限制和适用作出更为具体和精准的规定。此外，一些新型职业和工作模式，如自由职业者、共享经济、平台经济等，也给竞业协议的适用带来了新的挑战和问题，需要进一步完善相关法律法规和司法解释。[128]
伍、结论
竞业协议的出现原本是企业或用人单位为了保障其技术、管理等商业秘密或纵使不在商业秘密的定义范围之内，其他被认为具有重要价值的信息所设计的一个保障途径。使用至今，却已经在全球多地发生了异化与浮化的现象，对就业人口的流动、创新研究的发展乃至整个市场的竞争都产生了不利影响。
即使支持继续使用竞业协议的一方也不反对必须对于当前由此而生的各项问题予以整治，赞成对基层或不涉及接触商业秘密的劳动者不应该要求签订这类协议，但是对于是否需要彻底否定或禁止使用竞业协议则抱持怀疑的态度，尤其忧虑会对仍然采取“不可避免披露”法则的管辖地区会造成的冲击。所以对竞业协议问题的相关争议目前是聚焦在三个面向：依循如何的程序（正当法律程序）、有无必要（必要性）以及是否合理（合理性）。
美国的贸委会显然十分清楚未来将会面临到的重重难关，所以在实质问题方面，一方面想要保持某种弹性，在拟议规则中预留了可以退而求其次的备案，以司法“推定”做为手段，从举证责任的的转换或置换上入手，以防万一，希望即使在最坏的情况下还不至于满盘皆输；另一方面则还是坚持几乎全面禁止的立场，并试图举证显示，只要不是像这样一步到位的做法未来势将产生许多更难处理的后遗症。据该会的估计，目前全美约有3,000万名劳动者（约占20%）受到竞业协议的约束；如果能通过拟议规则目前的版本，推测将可大幅促进、活化劳动人口的流动性，刺激收入每年新增2,500亿美元到2,960亿美元。[129]至于最终将会如何，是否果如贸委会的预期，自然只能通过时间给出答案。
由于在侵害商业秘密的诉讼过程中原告（商业秘密持有者）经常会面临举证不易的挑战，因此在诉讼策略和实践上经常会改以起诉违反竞业协议做为替代，实质上可同样达到保护商业秘密的目的。贸委会的拟议也无可避免地将对这样的诉讼策略带来非常大的冲击。
中国目前在这方面遭遇到了与欧、美、日等地几乎雷同的问题，但因国情不同，至少在规则的制定程序上不会遭遇到像美国那样的麻烦与困难，但在实质问题方面终究还是必须平衡各个相关的因素，寻求对自身市场的有序、蓬勃发展与创新能力的提升。无论如何，国际间的发展、争辩与提案容有非常重要的参考价值，值得持续关注。
总之，在竞业协议的背后主要是关于用人单位的管理。在入职的当下要求劳动者签订竞业协议固然可以被当作只是一桩“例行公事”，从心理的层面而言，这不啻于已经播下了一个种苗，或多或少释放出了一个负面的讯号，预示用人单位对其所有的劳动者从一开始就不敢、不愿或认为难以信任，也形同让整个工作环境从一开始就已经发生了变质，如果将来再发生什么状况，管理阶层的高管又“哪壶不开”，以此说事，就很容易让整个事态更加恶化。一旦真到了需要通过法律手段，援引竞业协议当中的条款来解决纷争的时候，往往意味著已到了双方完全撕破脸，越过了还可以用理性、缓和的方式去处理争议的阶段。
或许诚如在贸委会举行的一场公共论坛上，一位受邀分享自身经验的肿瘤科医师所言，“想留住人么？就给他们理想的待遇，开创一个让他们高兴前往的环境。……即使在高管阶层，如果有人打算离职，有谁何德何能可以告诉他，‘你实在太聪明了，不会不了解去了那家公司然后两年时间都不能使用自己的头脑？’……归根结底就是寻求一个能留住人才的方法。”[130]
（全文完）
* 本文作者孙远钊为美国亚太法学研究院执行长、原暨南大学特聘教授、原北京大学访问教授。本文不代表作者服务单位意见。
注释（上下滑动阅览）
【1】Federal Trade Commission, Non-Compete Clause Rule, 88 Fed. Reg. 3482 (January 19, 2023).
【2】目前虽然如《公司法》和《劳动合同法》等分别提到了竞业限制与禁止的概念或约定，但并未提供一个明确的法律定义。例如，《公司法》第一百四十八条第（五）款规定，董事、高级管理人员不得“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；《劳动合同法》第二十四条规定，“竞业限制的范围、地域、期限由用人单约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”目前有地方性的法规提供了定义。例如，《广东省技术秘密保护条例》第十三条规定，“单位可以与知悉技术秘密的有关人员签订竞业限制协议。”“前款所称竞业限制是指单位与知悉技术秘密的人员约定在解除、终止劳动合同后，在一定期限内，被竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。”“竞业限制的时间不得超过二年。在竞业限制期间，单位应当向被竞业限制人员支付一定的竞业限制补偿费。”本文参酌此一地方法规和贸委会拟议的定义作为全文论述的基础，后者的原文为：“[A] contractual term between an employer and a worker that prevents the worker from seeking or accepting employment with a person, or operating a business, after the conclusion of the worker’s employment with the employer”。
【3】Dave Jamieson, Jimmy John’s Makes Low-Wage Workers Sign ‘Oppressive’ Noncompete Agreements, HuffPost, Oct. 13, 2014, at https://www.huffpost.com/entry/jimmy-johns-non-compete_n_5978180；New York State Office of the Attorney General, A.G. Schneiderman Announces Settlement With Jimmy John’s To Stop Including Non-Compete Agreements In Hiring Packets, Press Release, June 22, 2016, at https://ag.ny.gov/press-release/2016/ag-schneiderman-announces-settlement-jimmy-johns-stop-including-non-compete。
【4】Executive Order 13725 of April 15, 2016, Steps to Increase Competition and Better Inform Consumers and Workers to Support Continued Growth of the American Economy, 81 Fed. Reg. 23417 (April 20, 2016), codified at 3 CFR 13725.
【5】参见The White House, Non-Compete Agreements: Analysis of the Usage, Potential Issues and State Responses (May 2016), at https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/non-competes_report_final2.pdf。联邦财政部在此之前发布了一份名为《竞业禁止合同：经济效应与政策影响》的调研报告，替白宫预作铺垫。参见U.S. Department of the Treasury, Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications (March 2016)。
【6】白宫报告，同上注，第4页。
【7】同上注，第15页。
【8】Department of Justice Antitrust Division and Federal Trade Commission, Antitrust Guidance for Human Resource Professionals (October 2016), at https://www.justice.gov/atr/file/903511/download.
【9】Executive Order 14036 of July 9, 2021, Promoting Competition in the American Economy, 86 Fed. Reg. 36987 (July 14, 2021).
【10】同上注，第一条第五段（其原文为：“Consolidation has increased the power of corporate employers, making it harder for workers to bargain for higher wages and better work conditions. Powerful companies require workers to sign non-compete agreements that restrict their ability to change jobs.”）。
【11】同上注，第二条第（g）款。
【12】《命令》原文使用的是“encourage”，字面意义是“鼓励”，冒似贸委会可为可不为，但真正的意思就是“责成”，与“交代”（direct）没有什么实质上的不同。之所以如此用词的主要原因是，该贸委会虽然隶属于行政部门，但在结构和形式上是所谓的“独立贸委会”，任何行政规定或政策的制定都必须经过五名委员的票决通过，且其中隶属同一政党的委员不得超过三名，所以绝非上级对下属的指令。参见Federal Trade Commission Act (Act of September 26, 1914), ch. 311, §1, 38 Stat. 717 (1914), codified at 15 U.S.C. § 41。
【13】同前注9，第五条第（g）款。
【14】Non-Compete Clause Rule，同前注1。草案是依联邦《行政程序法》（Administrative Procedure Act）规定的“通知与评论规则制定”（notice-and-comment rulemaking）程序，因为不涉及对事实、指控、证据抗辩等诉讼对抗，便不会召开正式的听证会，因此也称为“非正式规则制定”（informal rulemaking）程序，但仍可能依相关参与人士的请求召开“非正式听证”（informal hearing）。依此程序首次在《联邦公报》（Federal Register）上公布的通知、草案文本与相关说明分析等统称为“拟议规则制定通知”（Notice of Proposed Rulemaking，简称NPRM）。
【15】这个拟设的定义显然要比联邦税务法规的门槛高出甚多（在税法，原则上只要对利润获资本享有5%或以上的权益就已符合，而且还包括拟制所有权（constructive ownership），如对债券获股权利益等特定证券的期权（option）在内），参见26 C.F.R. § 1.414(c)-4 (Rules for determining ownership)。也意味著如果此一规则按照此一版本生效并能通过司法审查，这个豁免或限制例外的适用范围恐将非常有限。
【16】Non-Compete Clause Rule，同前注1，第3535-3537页。
【17】Pub. L. 63-203, 38 Stat. 717 (1914), as amended most recently by Undertaking Spam, Spyware, and Fraud Enforcement with Enforcers beyond Borders (US SAFE WEB) Act of 2006, Pub. L. 109-455, 120 Stat. 3372 (2006), codified at 15 U.S.C. §§ 41-58.
【18】Act of March 21, 1938, 52 Stat. 114 (1938)(a/k/a The Wheeler-Lea Act, Public No. 447 (75th Cong.))。在此之前贸委会只有对不当（或不公平）竞争的执法管辖权，一旦扩及到对于“不公平或欺诈性行为或操作”的管辖，便意味著无论竞争者使否受到不利影响，贸委会依然可以执法。
【19】贸委会的行政立法授权主要是来自国会于1975年对《贸委会法》的修正，赋予了该贸委会非常廣泛的权力，可对于在商业中或影响商业的不公平或欺骗性行为或操作制定解释性的规定或提供政策声明，以及明确定义该等行为或操作。参见Magnuson-Moss Warranty—Federal Trade Commission Improvement Act, § 202, Pub. L. 93-637, 88 Stat. 2183 (1975), codified at 15 U.S.C. § 57a。
【20】FTC, Revisions to Rules of Practice (16 CFR Parts 0 and 1), 86 Fed. Reg. 38542 (July 22, 2021).
【21】鉴于国会1980年对贸委会的改革立法，同时为了杜绝外界迭有对听证会不公开、不透明、不公正，基本上全凭贸委会主席或其所属政党意识形态导向的批判，当时贸委会对这个施行细则作了大幅修改，把听证会转交给理论上立场相对中立的首席行政法官。本次修改形同让钟摆快速移回到了原来的位置，是否会重新引发当年同样或类似的争议与批判，还有待观察。参见Revisions to Rules of Practice，同上注，第38552页（克里斯汀‧威尔逊委员的反对意见）。
【22】Wayman v. Southard, 23 U.S. (10 Wheat.) 1, 41 (1825)。至于当代对此一法则的诠释则可上溯自联邦最高法院于1928年对J. W. Hampton, Jr. & Co. v. United States, 276 U.S. 394 (1928)案的判决。
【23】Congressional Research Service, Constitution of the United States: Analysis and Interpretation (a/k/a Constitution Annotated)(2020 Supplement), at 5-6 (substituting the first paragraph at 79 in the Centennial Edition of 2012).
【24】Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935); A. L. A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935)(a/k/a The Sick Chicken Case)（法院在这两个案件采用了所谓的“立法标准”测试法（“legislative standards” test）来审视，认为国会直接授权总统却没有对诸如应在符合如何的条件以及应于何时行使该授权等问题上提供指引，该授权即违反了“不得授权法则”构成违宪）。
【25】自2021-22年度的庭期开始，联邦最高法院的9名大法官当中就有6位属于保守派，显然占了极大的优势，也让该法院进入了自1931年以来最为保守的时期，有62%的案件是依循他们的立场判决。参见Lee Epstein, Andrew D. Martin, & Kevin Quinn, Provisional Data Report on the 2021 Term, June 30, 2022, at https://epstein.usc.edu/s/2021TermDataReport.pdf。
【26】Gundy v. United States, 588 U.S. ; 139 S. Ct. 2116 (2019).
【27】West Virginia v. Environmental Protection Agency, 597 U.S. ＿, 142 S. Ct. 2587 (2022).
【28】Kate R. Bowers, Congressional Research Service (CRS), The Major Questions Doctrine, CRS In Focus 12077 (November 2, 2022), at https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10745; Supreme Court Addresses Major Questions Doctrine and EPA’s Regulation of Greenhouse Gas Emissions, CRS Legal Sidebar LSB10791 (July 12, 2022), at https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10791.
【29】例如，Eight Reactions to the FTC’s Proposed Ban on Non-competes, Law and Political Economy Project, January 19, 2023, at https://lpeproject.org/blog/eight-reactions-to-the-ftcs-proposed-ban-on-non-competes/ (Comments of Catherine Fisk, Barbara N. Armstrong Professor of Law, University of California at Berkeley)。
【30】National Petroleum Refiners Association v. Federal Trade Commission, 482 F.2d 672 (D.C. Cir. 1973), cert. denied, 415 U.S. 951 (1974)。
【31】Chelsey Cox, U.S. Chamber of Commerce Threatens to Sue the FTC over Proposed Ban on Noncompete Clauses, CNBC, January 12, 2023, at https://www.cnbc.com/2023/01/12/us-chamber-of-commerce-threatens-to-sue-the-ftc-over-proposed-ban-on-noncompete-clauses.html.
【32】Maureen K. Ohlhausen and James F. Rill, Pushing the Limits? – A Primer on FTC Competition Rulemaking, U.S. Chamber of Commerce, August 12, 2021, at https://www.uschamber.com/sites/default/files/ftc_rulemaking_white_paper_aug12.pdf。
【33】FTC, Non-Competes in the Marketplace: Examining Antitrust and Consumer Protection Issues (Full Transcript)(January 9, 2020), at 280-281, at https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_events/1556256/non-compete-workshop-transcript-full.pdf (Statement of Professor Richard Pierce of the George Washington University Law School).
【34】法院在当时拒绝了被告（上诉人）请求依据一个源自罗马法的法谚：“明示其一即为排除其他”（拉丁原文为：expressio unius est exclusio alterius）作为判认贸委会只能透过诉讼来作为确定法律条文具体标准的唯一方式。法院认为，此一法谚已经越来越不可靠，因为这是在假设和推定立法者在立法过程中已经考虑过了一切可能的补充和替代方案并拒绝采用了除立法条文以外的其他各个方案。参见前注30，第676页。然而如果是在现今由同一个法院来审理，却很有可能会采取相当不同的态度，要求当事人提供更多的论证与检视。参见Aaron L. Nielson, Notice and Comment, D.C. Circuit Reviewed: Was National Petroleum Refiners Association v. FTC Correctly Decided?, Yale J. on Regulation, January 10, 2020, at https://www.yalejreg.com/nc/d-c-circuit-review-reviewed-was-national-petroleum-refiners-association-v-ftc-correctly-decided/。
【35】该项规定是《男士及男童量身服饰规则》（Men’s and Boy’s Tailored Clothing Rule）。FTC, Notice of Repeal of Rule (16 C.F.R. Part 412), Discriminatory Practices in Men's and Boys' Tailored Clothing Industry, 59 Fed. Reg. (Doc. No. 94-4040, February 23, 1994)。关于原任委员诺亚‧菲利普斯（Noah J. Phillips）的陈述内容，参见前注33，第220页。
【36】同前注33，第221-222页。
【37】A.L.A. Schechter Poultry Corporation v. United States, 295 U.S. 495 (1935).
【38】Alabama Association of Realtors v. Department of Health and Human Services, 594 U.S. , 141 S. Ct. 2485 (2021)。
【39】贸委会，同前注1，第3484-3485页。
【40】同上注，第3485页。
【41】同上注。
【42】同上注，第3486页。
【43】同上注。
【44】同上注，第3486-3487页（这些调研基本上都使用了“自然实验”（natural experiment）的方式来检测签订协议与所获工资两者之间的对应关系，即当一个州修订了关于竞业限制或禁止问题的法规后，其自然产生的变化为何。由于其他的因素都没有改变，也就能够获得更为精确的评估）。
【45】同上注，第3487页。
【46】同上注，第3488页。例如，一项关于美国密歇根州（State of Michigan）的调研显示，在该州强化了对竞业禁止协议的执行后，新创事业的就业开创的比例增加了7.8%，然而这是以新创事业的就业人数除以该州的整个就业人口得到的比例，却没有表明这个增长究竟是基于新创事业的就业人数净成长還是总体就业人数的减少（分母变素）。參見Gerald A. Carlino, Do Non-Compete Covenants Influence State Startup Activity? Evidence from the Michigan Experiment, Fed. Reserve Bank of Philadelphia Working Paper 21–26 (July 2021), at 16, at https://www.philadelphiafed.org/-/media/frbp/assets/working-papers/2021/wp21-26.pdf。
【47】同上注，第3489页。
【48】同上注，第3490页。
【49】同上注。
【50】同上注，第3492页。
【51】同上注，第3490页。
【52】这也是贸委会莉娜·罕主席所代表的“新布兰戴斯运动”（neo-Brandeis movement，是以美国最高法院前大法官路易士・布兰戴斯（Louis Brandeis）为名，以示所受到的启发与尊崇）的核心主张，认为私人权力的高度集中（以经营者集中为代表）会对经济、政治与社会的发展造成危险与破坏，因为注定会出现滥用和不当干预的问题，所以必须未雨绸缪，从更广泛的市场与结构上进行调整，以杜绝潜在的反竞争效应。参见Lina M. Khan, Amazon’s Antitrust Paradox, 126 Yale L. J. 710, 797–801 (2017); cf. Herbert Hovenkamp, Is Antitrust’s Consumer Welfare Principle Imperiled?, 45 J. Corporation L. 101 (2020)。
【53】同上注，第3493页。
【54】《统一商业秘密法》是由民间组织“统一州法委员全国会议”（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，简称“统一法贸委会”（Uniform Law Commission, ULC））倡议，于1979年完成起草，并获得美国律师协会（American Bar Association）的支持，提交各州州议会请求支持（后于1985年经过一次修正）。目前尚未采纳的两个州是纽约（New York）和北卡罗来纳（North Carolina）。
【55】关于“窃取”的定义，参见UTSA § 1(2)；关于禁令请求，参见UTSA § 2。在1979年《统一商业秘密法》出现之前，各州法院通常会适用《美国法律（侵权责任）重编》（第一版）（Restatement (First) of Torts）的相关法则作为判决依据。参见Adam Gill, The Inevitable Disclosure Doctrine: Inequitable Results Are Threatened But Not Inevitable, 24 Hastings Comm. & Ent. L.J. 403, 407 (2002).
【56】Economic Espionage Act of 1996, Title I, Pub. L. 104-294, 110 Stat.3488 (1996), codified at 18 U.S.C. § 1831 et seq.
【57】Defend Trade Secrets Acts of 2016, Pub. L. 114–153, 130 Stat. 376 (2016), codified at 18 U.S.C. § 1836 et seq.; see particularly 18 U.S.C. § 1836(b)(2) and (3).
【58】Harrison v.. Glucose Sugar Refining Co., 116 F. 304 (7th Cir. 1902)； Eastman Kodak Co. v. Powers Film Products, Inc., 179 N.Y.S. 325 (N.Y. App. Div. 1919)。另参见Eleanore R. Godfrey, Inevitable Disclosure of Trade Secrets: Employee Mobility v. Employer’s Rights, 3 J. High Tech. L. 161, 168 (2004)。
【59】J. Thomas McCarthy, Roger E. Schechter, and David J. Franklyn, McCarthy’s Desk Encyclopedia of Intellectual Property (3rd ed.), at 296-297.
【60】参见UTSA, § 2(a)。本条开宗明义就表明了“事实或威胁性的窃取得予以禁制”（Actual or threatened misappropriation may be enjoined）。
【61】Linda K. Stevens, Trade Secrets and Inevitable Disclosure, 36 Tort & Ins. L.J. 917, 934 (2001).
【62】PepsiCo, Inc. v. Redmond, 54 F.3d 1262, 1272 (7th Cir. 1995).
【63】EarthWeb, Inc. v. Schlack, 71 Supp.2d 299 (S.D.N.Y. 1999)(“[The doctrine] potentially requires a court to recognize and enforce a de facto noncompetition agreement to which the former employee is bound, even where no express agreement exists.”).
【64】同上注，第310-311页。
【65】例如，Barilla America, Inc. v. Wright, No. 4-02-CV-90267, 2002 U.S. Dist. LEXIS 12773 at *25 (S.D. Iowa July 5, 2002).
【66】例如，Del Monte Fresh Produce Co. v. Dole Food Co., 148 F. Supp. 2d 1326, 1335 (S.D. Fla. 2001).
【67】同前注62。
【68】据一项调研，截至2019年，有17个州采取了某种形式的“不可避免披露”法则（阿肯色州、康涅狄格州、特拉华州、佛罗里达州、印第安纳州、伊利诺州、爱荷华州、）明尼苏达州、密苏里州、新泽西州、纽约州、北卡罗来纳州、俄亥俄州、宾夕凡尼亚州、得克萨斯州、犹它州和华盛顿州），有5个州拒绝采纳（加利福尼亚州、科罗拉多州、路易斯安那州、马里兰州与弗吉尼亚州），另有28个州尚未表态。参见Phoseon Technology, Inc. v. Heathcote, 2019 WL 7282497, at *11 (D. Or. 2019)。
【69】例如，Bayer Corp. v. Roche Molecular Systems, Inc., 72 F. Supp. 2d 1111, 1120 (N.D. Cal. 1999)；LeJeune v. Coin Acceptors, Inc., 849 A.2d 451, 471 (Md. 2004).
【70】例如，Patio Enclosures, Inc. v. Herbst, 39 Fed. Appx. 964, 2002 WL 1492101 (6th Cir. 2002).
【71】同前注62。
【72】18 U.S.C. § 1836(b)(3)(A)(i)(I).
【73】《防卫商业秘密法》的立法理由表示，限制诉前禁令的范围主要是为了保障劳动者（劳工）的流动性，并与各州的法规基本上保持一致。因为此一立法并不是要取代既有的各州立法与实践，而是要平行共存。故而立法者也非常审慎，不愿贸然选边，藉著这个立法对“不可避免披露”法则采取明确的立场，以免导致可能不当扰乱了各州既有的司法实践。参见Senate Report No. 114-220, at 9 (2016)。
【74】Sunbelt Rentals, Inc. v. McAndrews, 552 F. Supp. 3d 319, 331 (D. Conn. 2021)。另参见Kinship Partners, Inc. v. Embark Veterinary, Inc., Opinion & Order, No. 3:21-cv-01631-HZ (D. Oregon January 3, 2022)（奥勒冈联邦地区法院认为该州不太可能会采纳“不可避免披露”法则）；Future Metals LLC v. Ruggiero, 2021 WL 5853896, at *17 n.18 (S.D. Fla. 2021)（佛罗里达南区联邦地方法院以该州尚未明确表示是否采纳此一法则为由，没有支持原告在这个部份的主张）。
【75】Suzanne P. Clark, op ed., The Chamber of Commerce Will Fight the FTC, Wall Street J., January 22, 2023, at , at https://www.wsj.com/articles/chamber-of-commerce-will-fight-ftc-lina-khan-noncompete-agreements-free-markets-overregulation-authority-11674410656 （本文作者是美国商会（U.S. Chamber of Commerce）现任会长）；
【76】Miller v. Honkamp Krueger Financial Services, Inc., 9 F.4th 1011 (8th Cir. 2021).
【77】E.g., Johnson v. Brewer & Pritchard, P.C., 73 S.W.3d 193 (Tex. 2002); see also Alternatives to Non-Competes with Employees, Morgan & Westfield Resources: M&A Encyclopedia, at https://morganandwestfield.com/knowledge/alternatives-to-non-competes-with-employees/.
【78】E.g., California Business and Professions Code § 16600.
【79】E.g., Wooters v. Unitech International, Inc., 513 S.W.3d 754 (Tex. App. – Houston [1st Dist.] 2017).
【80】E.g., Amway Global v. Woodward, 744 F. Supp. 2d 657 (E.D. Mich. 2010) and Bankers Life & Casualty Co. v. American Senior Benefits LLC, 2017 Ill. App. 160687 (Ill. App. Ct. 2017); cf., Mobile Mini, Inc. v. Vevea, Civil No. 17-1684 (JRT/KMM) (D. Minn. Jul. 25, 2017).
【81】U.S. Department of Justice (USDOJ), Justice Department Requires Six High Tech Companies to Stop Entering into Anticompetitive Employee Solicitation Agreements, Press Release 10-1076, September 24, 2010, at https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-six-high-tech-companies-stop-entering-anticompetitive-employee; see also Final Judgment, United States v. Adobe Systems, Inc., Case No. 1:10-cv-01629 (D.D.C. March 17, 2011).
【82】In re: High-Tech Employee Antitrust Litigation, 856 F. Supp. 2d 1103 (N.D. Cal. 2012); Final Judgment (N.D. Cal. September 2, 2015).
【83】1st American Systems, Inc. v. Rezatto, 311 N.W.2d 51 (1981); see also Nondisclosure Agreement, Wex Legal Definition, Cornell Law School, Legal Information Institute, at https://www.law.cornell.edu/wex/nondisclosure_agreement.
【84】法院所要考量的，是条款的限制性内容与保障用人单位的合法商业利益（legitimate business interest）之间是否合理，包括是否合乎比例原则。
【85】Stephen Joyce, States Act to Curb Employer Overuse of Non-Disclosure Agreements, Bloomberg Law, September 27, 2022, at https://news.bloomberglaw.com/daily-labor-report/states-act-to-curb-employer-overuse-of-non-disclosure-agreements.
【86】National Labor Relations Act, § 8, 49 Stat. 449 (1935), codified at 29 U.S.C. § 158.
【87】26 Maine Revised Statutes Annotated (MRSA) § 599-C [House Paper (H.P.) 711, Legislative Document (L.D.) 695 (2022)].
【88】Oregon Statutes (ORS) 659A.370(2) and (5)[S.B. 1586 (2022)].
【89】Whistleblower Act, 740 Illinois Compiled Statutes (ILCS) 174/.
【90】Clifford R. Atlas, Erik J. Winton, Daniel J. Doron and Daniel F. Thornton, A Deeper Dive Into FTC’s Proposed Non-Compete Rule, JacksonLewis Publication, January 10, 2023, at https://www.jacksonlewis.com/publication/deeper-dive-ftc-s-proposed-non-compete-rule.
【91】贸委会，同前注1，第3482页。
【92】同上注。
【93】贸委会，同前注1，第3484页。
【94】同前注78；另参见Nitro-Lift Technologies, L. L. C. v. Howard, 568 U.S. 17 (2012)。
【95】贸委会，同前注1，第3494页（关于这48个管辖区的具体法律条文引据，参见该页注149）。
【96】Oregon Revised Statutes § 653.295(1)(a)(A)(effective January 1, 2008); Maine Revised Statutes, Title 26, § 599–A(4) (effective September 19, 2019); Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(i) (effective January 14, 2021); New Hampshire Revised Statute § 275:70 (effective July 28, 2014); Washington Revised Code § 49.62.020(1)(a)(i) (effective January 1, 2020).
【97】Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(vii) (effective January 14, 2021); Oregon Revised Statute § 653.295(7)(effective January 1, 2022)。按，“园艺休假”就是对“中止”或“吊销”（suspension）的婉转用语，实质上的意义并无不同。
【98】Washington Revised Code § 49.62.020(2)(effective January 1, 2020); Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(iv)(effective January 14, 2021); Oregon Revised Statute § 653.295(3)(effective January 1, 2022).
【99】合理性法则可上溯到英国王座法庭（Queen’s Bench）在18世纪的一个判决，至今仍经常被不同的法院引据，其中至少包括了在时间（有效期间）与空间（地理范围）两方面的合理性。参见Mitchel v. Reynolds, 1 P. Wms. 181, 24 Eng. Rep. 347 (Q.B. 1711)。对起草者不利法则（Disadvantages to the Drafters Rule）源自罗马法法谚“起草之所在、不利之所在”（拉丁语：contra proferentem），并经美国联邦最高法院确认。参见United States v. Seekinger, 397 U.S. 203 (1970)；另參見Restatement (Second) of Contracts § 206 (1981)。
【100】Restatement (Second) of Contracts § 188(1)(1981).
【101】Russell Beck (Beck Reed Riden LLP), Employee Noncompetes: A State-by-State Survey (updated February 11, 2023), at https://faircompetitionlaw.com/wp-content/uploads/2023/02/Noncompetes-50-State-Noncompete-Survey-Chart-20230211-updated.pdf.
【102】Ticor Title Insurance Co. v. Cohen, 173 F.3d 63 (2d Cir. 1999).
【103】例如，Hill v. Mobile Auto Trim, Inc., 725 S.W.2d 168 (Tex. 1987); Diversified Human Resources Group, Inc. v. Levinson-Polakoff, 752 SW2d 8 (Tex. Ct. App. 1988)。
【104】例如，Chavers v. Copy Products Co. of Mobile, 519 So. 2d 942 (Ala. 1988)。各州法院在判认如何构成无法实施或履行的协议时采取的测试与方式并不一致。多数的州法院采取了所谓的“改良式”（reformation）或“衡平改良”法则（equitable reform doctrine），即为了尽量避免让合同无效，法院可以依衡平法（equity）主动修改协议的相关条款内容以使其可以获得实施或履行。
【105】同上注。
【106】例如，Dick v. Geist, 693 P.2d 1133 (Idaho Ct. App. 1985)。
【107】贸委会，同前注1，第3516页。
【108】同上注，第3518页。
【109】E.g., FTC, Public Forum for the Proposed Rule on Noncompetes, Full Transcript, February 16, 2023, at 33-34, 51, at https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/2-16-23_-_federal_-_public_final_002.pdf (statement of Emily Glendinning, Vice President & Associate General Counsel for Employment and the Chief Privacy Officer, BAE Systems, Inc.).
【110】California Dental Association v. Federal Trade Commission, 526 U.S. 756 (1999).
【111】贸委会，同前注1，第3518页。。
【112】贸委会，同前注1，第3520页。在定义何谓“高管”的问题上，贸委会的主要考量是应否需要完全采取例如联邦证券交易委员会（Security and Exchange Commission）既有行政规定的定义抑或应另行定义？参见17 CFR § 229.402(a)(3)(Regulation S–K); 17 CFR § 203.501(f)(Rule 3b–7)。
【113】贸委会，同前注1，第3521页。至于贸委会对此一拟议规则如果按目前版本通过施行后对劳动薪资、市场流动性与竞争、对商品与服务竞争可产生的利弊评估，参见第3522页及以下。
【114】关于各地对于竞业协议的规制与相关实务的比较研究，参见陈金泉，论离职后竞业禁止契约（2008第三次改写版），载于https://xn--2hvw42a.com/download.php?file=20121204-113518.pdf。
【115】David S. Almeling, Darin W. Snyder, Michael Sapoznikow, Whitney E. McCollum, and Jill Weader, A Statistical Analysis of Trade Secret Litigation in Federal Courts, 45 Gonzaga L. R. 291 (2009/10) and A Statistical Analysis of Trade Secret Litigation in State Courts, 46 Gonzaga L. R. 58 (2010/11)
【116】Rachel Bailey, 2021 Trade Secret Litigation Report, Lex Machina (2021).
【117】北京市高级人民法院知识产权庭课题组，《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告，《电子知识产权》（2019年第11期），第65页。仅以2017年为例，当年人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件237,242件，审结225,678件，比2016年分别上升了33.50%和31.43%。参见最高人民法院，中国法院知识产权司法保护状况（2017年），《最高人民法院知识产权法庭》官网，载于https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-75.html。
【118】北京市高级人民法院知识产权庭课题组，同上注，第67页。
【119】孙天骄，“我一个普通推销员，签哪门子竞业协议” 记者调查企业滥用竞业协议问题，《法治日报》，2023年3月30日，第4版，载于http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20230330/Articel04002GN.htm；另参见庄红韬，人民财评：不应对普通员工滥用竞业限制，《人民网》，2022年1月11日，载于http://opinion.people.com.cn/n1/2022/0111/c1003-32329103.html。
【120】宁佳彦、樊雪寒，“变味儿”的竞业协议：别让打工人从“竞业”走向“失业”，《第一财经》，2022年3月23日，载于https://m.yicai.com/news/101357855.html。
【121】《劳动合同法》第二十三条、第二十四条。
【122】法释〔2013〕4号，2012年12月31日最高人民法院审判委员会第1566次会议通过。
【123】孙天骄，同前注119。
【124】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”“前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”按，这里的平均工资应当指的是“应得工资”（而非“实得”或“实际工资”）。依《劳动合同法实施条例》第二十七条的定义，“应得工资”包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。所以诸如计时和计件的工资、各种补贴和津贴、加班工资、奖金和特殊情形下支付的工资等都应计入。
【125】《劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”另参见《劳动合同法实施条例》第十八条、第二十七条。
【126】同上注。
【127】《民法典》第一百二十二条：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”（关键是原劳动者获得超过30%的部份是否等同于原用人单位的“所受损失”？）另参见《民法典》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
【128】孙天骄，同前注119（引述北京市律师协会劳动与社会保障专业委员会委员、北京中银律师事务所高级合伙人杨保全律师的表述）。
【129】贸委会，同前注1，第3501页。
【130】贸委会，同前注109，第54页（Statement of Dr. Sameer Baig, hematologist and oncologist of Palm Coast, Florida）。
作者：孙远钊
编辑：Sharon