目次
壹、引言
貳、定義與背景
叁、主要争議與讨論
一、授權基礎
二、實質問題
三、各州規制與施行現況
四、拟議替代規則
肆、中國現況調研
伍、結論
摘 要
美國聯邦貿易委員會于2023年1月推出了一項行政法規（草案），拟以違反正當競争秩序為名，幾乎全面禁止在勞動市場已經行之有年的“競業禁止”協定。這個拟議已在國際間引起相當大的争議與讨論。由于其中至少牽動了憲法、行政法、反不正當競争法（尤其是商業秘密保護）、反壟斷法、勞動合同法與準據法等多套法制的競合與平衡，而且涉及如何兼顧用人機關的利益與無數勞動者的就業機會和變換工作的前景，未來的相關發展将不可避免地對全球的産業鍊條與勞動人口流動産生深遠的影響。
本文拟對這項新規（草案）的内容及其背後産生的多方問題，尤其是對于勞動、産品與服務市場的競争可能産生的影響以及商業秘密的保護等進行梳理和分析。本文并檢視如果廢棄“競業協定”，是否還有其他可行的替代方案可資運用，抑或上有其他折衷可行的方案。本文也檢視了目前國内有限的調研資訊，提出國内也已面臨相同或類似的問題。但由于相關的調研分析還相當有限，司法實踐也還有待不斷充實，是以期能抛磚引玉，以本文對國外發展的介紹和分析引起更多的關注和探讨，讓未來的勞動市場與創新環境能更加蓬勃地健全發展。
關鍵詞
競業協定、聯邦貿易委員會（美國）、不得授權法則、重大問題法則、“不可避免披露”法則、禁止招攬協定、保密協定
壹、引言
經過多時的醞釀，美國聯邦貿易委會（Federal Trade Commission, FTC，以下簡稱“貿委會”）于2023年1月5日正式提出了一個名為《禁止競争條款規則》草案，準備通過行政規定一舉完全廢除在市場上已經使用已久的“競業限制”或“競業禁止”協定（non-compete agreement，以下簡稱“競業協定”）。[1]此舉一石激起了千層浪，不但在美國内部引發了巨大的争議，也因為勢将沖擊到無數跨國企業與國際的産業鍊條，更引發了國際性的讨論。
僅在法律層面，這個舉措就至少牽動了憲法、行政法、反不正當競争法（尤其是商業秘密保護）、反壟斷法、勞動合同法與準據法等多套法制的競合與平衡。不僅如此，在社會與經濟層面上牽動了無數用人機關與其員工之間的關系、雇員離職的選擇、創新研發的展望與市場經濟的競争力等結構性與基礎性的問題。由于這類協定的應用不但越來越廣泛，更早已全球化，成為多國多地企業慣用的操作方式或制式性的安排，尤其在高新技術領域，幾乎是所有員工正式入職前必須簽署的檔案。換句話說，“競業協定”已成為一個國際商業習慣，對這類協定的規制甚至廢除勢将影響到所有産業鍊與其中各個環節的互動。由此産生的問題無分地域或國家也幾乎雷同或非常相似。諸如：究竟這種協定是否果真違法？這個舉措是否也有違法之嫌（至少在程式上）？判定的标準應當為何？對勞動市場的短、中、長期的影響又是如何？如果協定違法，是否還有其他可行的替代方案？等等。
本文首先梳理“競業協定”的定義和背景，尤其是美國近年來的相關發展，包括貿委會拟議規定的具體内容。繼而對其中所産生的程式與實質争議分别論述，後者包括從實證調研探讨對勞動、産品與服務市場的競争可能産生的影響，并檢視“競業協定”的存廢對商業秘密保護會造成如何的沖擊，尤其是通過普通法系的司法實踐建立的“不可避免披露”法則是否會形同遭到廢棄，進而讓勞動者（受雇人）必須承受更多的保密義務，并連帶影響到其改換工作的意願與勞動人口的流動，以及對創新研發的可能影響。最後則是檢視目前國内有限的調研資訊，提出基本上也已面臨到了相同或類似的問題。他山之石可以供玉，冀望參考與借助國外已有的讨論，可避免走上彎道，并可在一定程度上降減其中可能會耗損的巨大社會成本，在市場千變萬化的大環境下，既要促進科技的創新發展，也同時必須兼顧與相關勞動就業市場的穩妥平衡。
貳、定義與背景
“競業協定”是指雇主或用人機關（任何企業、機構、機關甚至個人工作室）和勞動者（或雇員）之間通過勞動合同或其中的條款，限制或禁止該勞動者在雇用關系結束或離職後再到任何與原用人機關具有競争關系的其他企業、機構、機關或個人處任職，或是自行創立與原用人機關具有競争性的事業。[2]
通常這類限制或禁止應有一定期間或地域上的範圍（否則可能被判無效甚至違法），有的法規并要求用人機關必須支付合理的補償費用。以往常被認為這類協定或條款是針對需要接觸或掌握機關商業或技術秘密與高管層級的少數人員而設，然而近期有多個對美國市場從事的實證調研卻一緻顯示，競業協定已成為各個行業的普遍實踐，經常是無數勞動合同裡的固定和制式配套，即使是一般員工都必須簽字同意。例如，美國的媒體披露，一家頗具知名度的連鎖餐飲業者“棒！約翰老饕三明治”（Jimmy John’s Gourmet Sandwiches）曾要求所有員工，即使領取最低工資的也不例外，都必須簽訂禁止競業協定。結果引起了數個州的調查。最終達成和解，同意撤銷這個條款和對若幹前員工的起訴。[3]
在美國，貝拉克·奧巴馬（Barack H. Obama）總統于2016年4月15日簽署了一個名為《強化競争與消費者與勞動者知悉以支援美國經濟持續發展》[4]的行政指令，要求聯邦政府相關部門提出如何去除對勞動或就業市場反競争行為的方案以及要如何提供給勞動者必須的資訊以從事明智的選擇。白宮繼而釋出了名為《競業禁止協定：使用、潛在問題和各州對應的分析》的報告。[5]其中絕大部份是對競業協定提出批判，并援引調研資料，顯示隻有24%的勞動者知曉（或持有）某些商業或技術秘密，而且簽署了競業協定的所有勞動者中隻有不到一半的比例持有商業或技術秘密。此外，在衆多簽署了此種協定的勞動者當中，有15%未受過大學大學教育，14%的年收入是四萬美元以下。這表明多數競業協定的簽訂與廠家對其商業或技術秘密的保護之間不但沒有如何具體的關聯，而且也無法完全解釋為何目前競業協定會被如此廣泛的使用。[6]報告結論表示，固然競業協定對保護商業利益和促進創新扮演了重要角色，也讓用人機關更有意願投注資源教育訓練其勞動者，但同時也在相當程度上增加了對勞動者、消費者乃至整個經濟的負擔，包括限制了實質工資的成長與勞動市場的競争。[7]
這個報告釋出時已是奧巴馬任期的尾聲，在總統與國會議員選舉即将到來與兩個政黨針鋒相對的背景下，已很難在聯邦層級對這個具有極大争議性的事項推動任何實質性的政策。不過聯邦司法部（U.S. Department of Justice, DOJ）與貿委會還是聯合出台了一個“聯合指引”（joint guidance）給企業的人力資源部門，對這類協定可能會觸發反壟斷的調查提出了“忠告”。[8]雖然在形式上這是一個不具法律效力的檔案，但卻是首次明确釋放出了聯邦反壟斷與反不正當競争法規的執法部門準備對此問題采取更多行動的訊号。
繼任的特朗普（Donald J. Trump）沒有興趣接續奧巴馬的這項政策，整個議題便幾乎停擺。等拜登（Joseph R. Biden）總統上任後，為了争取勞動階層的支援，鞏固民主黨的選民基礎，決心再次開啟相關的規則制定與執法。他首先于2021年7月9日出台了名為《促進美國經濟競争》的第14036号總統行政指令（以下簡稱《指令》），分别針對農業、健康醫療、金融、交通、勞動市場、網際網路服務、高新技術、以及酒精飲料貿易等8個領域提出了72項倡議（initiatives），全面勾勒出拟在任内推展的具體方略和政策。[9]
《指令》的第一條開宗明義表示，“經營者集中強化了企業用人機關的權力，讓勞動者更加難以協商更高的工資或更好的工作條件。有權勢的企業要求其勞動者簽署禁止競業協定限制了後者轉換工作的能力。”[10]是以，《指令》要求聯邦政府各相關部門必須采取“政府整體關聯方式”（whole-of-government approach）來對應企業過度集中、是否涉及不法壟斷與不正當競争的問題，其中包括了制定促進競争的規定和廢除各種導緻抑制競争與市場準入的不必要或限制性法規。[11]
《指令》更明文責成[12]貿委會主席依據法律授予的規定制定權制定相關的規定，以遏止不當使用競業協定造成限制勞動者流動的行為。[13]
在經過了新一輪的内部調研和讨論後，貿委會于2022年11月15日提出了一個名為《競業禁止條款規則》（Non-Compete Clause Rule）的草案（以下簡稱《規則草案》）并尋求社會各界的回報意見。[14]其主要内容包括：
一、原則全面禁止。凡用人機關與勞動者訂立、試圖訂立、維持競業協定的，或是沒有善意的基礎去相信（no good faith basis to believe）其與勞動者之間可受到某個競業禁止條款限制的，皆構成不當競争。
二、廣義概括定義。除了直接的競業禁止或限制，如有任何條款或協定會産生禁止勞動者尋求或接受其他受雇機會的效應的，仍構成事實上的（de facto）競業禁止，也同在被禁之列。至于“勞動者”的意義和範圍包括了正式職員（全時或半時）、臨時聘雇或承攬人員、實習生與志願者。
三、個别通知義務。凡用人機關在合規日期之前與其勞動者簽訂競業協定的，必須在合規日開始前廢除該協定，并應于事前将條款（或協定）廢除以書面或電子格式個别通知；而且應包括目前仍然在職與之前的勞動者。
四、業務出售例外（sale-of-business exception）。上述的禁止規定不适用于當業務所有人出售或處置其業務時附帶簽署競業禁止條款（或協定）的情形，但以賣方在簽約時确為該事業的實質或相當所有人（substantial owner）為限，且仍應受聯邦反壟斷或其他相關法規的監管。依據《規則草案》草拟的定義，“相當所有人”、“相當成員”與“相當合夥人”是指對特定事業擁有至少25%的所有權而言。[15]
五、淩駕各州法規。這個聯邦的行政規定一旦生效即産生優于各州法規的效力（稱為“先占”（preemption）效果）。凡各州與此一規定不符的現行法律、規定、指令、或司法解釋，均改以本規定為準（亦即各州不相符的法規視同無效）。
六、規定生效日。拟自最終規則出台的翌日起算，于第180日生效。[16]
聯邦貿易委員的五位委員對這個規則的制定本身還有分歧，一位共和黨籍的委員并提出了反對意見（詳見後述）。一些具有影響力的民間組織，如美國律師協會（American Bar Association, ABA）和美國知識産權法協會（American Intellectual Property Law Association, AIPLA）等，也正試圖整合内部的分歧觀點俾可對這個拟議的新規提出回報意見。
叁、主要争議與讨論
一、授權基礎
這項規則的制定首先産生了至少三個程式上的問題：（一）貿委會究竟是否有對于此一問題予以規制的權力（是否有國會的立法授權、即使有此授權是否仍然違反了維系憲政權力制衡體系的“不得授權法則”（Nondelegation Doctrine））？（二）拟定的規則是否符合“重大問題法則”（Major Questions Doctrine）的要求？（三）縱使貿委會有此權力，也能夠跨越“重大問題”的門檻，目前是否已有足夠的實證調研結論或證據來對這樣的規制提供支撐？
（一）規則制定權
《聯邦貿易委員會法》（Federal Trade Commission Act，簡稱FTC Act）是美國國會于1914年為了強化反壟斷執法并設定專門的執法機構而制訂。[17]國會于1938年修正了其中的第5條，明文禁止在商業領域中的不公平競争手段以及不公平或欺詐性的行為或操作，另授權貿委會可以制定相關的行政規定，并對幾乎所有的自然人與法人都具有相關的執法管轄（但有少許的例外）。[18]此即表明了國會的立法與規則制定授權涵蓋了競争者之間的交易行為和對消費者的保護兩個面向，而且前者可以對特定的整個産業領域（industry-wide）進行規制，在形式上可以是規則（Rules）或指引（Guides）。
凡是涉及到消費者保護的問題或事項（即不公平或欺詐性的行為或操作，其中包括競業限制或禁止），貿委會必須依據《貿委會法》第18條賦予的“授權立法”（delegated legislation）自行針對特定行業或貿易領域制定概括性的“貿易規定法則”（trade regulation rules，簡稱TRRs），但是其中的程式非常複雜繁瑣，遠超過聯邦《行政程式法》（Administrative Procedure Act，簡稱APA）第553條對制訂一般行政規定的要求，會對各種人力、物力資源和時間都造成相當大的耗損。
此外，由于過去的曆史對其内部的操作和外部公信都曾經造成嚴重的負面影響，導緻該貿委會近40年再也沒有循此途徑訂立規則，而是悉數通過對個案的行政執法或司法訴訟來表明該貿委會對特定問題的立場與執法态度，顯示有哪些具體的行為會被視為構成不正當競争（當事人若不服自然可以上訴，法院還是最終的裁判者）。[19]
不過這個做法在現任主席莉娜·罕（Lina M. Khan）于2021年6月15日上任後再次發生了反轉。為了快速推動前述的第14036号《促進美國經濟競争》總統行政指令，她在就職後不久首先修改了貿委會規則制定程式的施行細則（rules of practice），揚棄了行之有年，為確定公正與獨立要求，由該貿委會首席行政法官（chief administrative law judge）主持聽證會的規定，重新改回由貿委會主席主持；也一并去除了以往由主持人指定的執事官負責管理整個聽證流程的相關規定，例如何人在何時可以提出如何的舉證等，悉數集中，由貿委會自行掌控。[20]表面上這些都隻是程式性的規制，實際上則是重返1980年之前的制度設計，完全由貿委會，尤其是其主席掌控整個聽證的議程、導向和時程。[21]不過目前的時空背景早已與40年前大不相同，這些舉措勢将遭到各種挑戰。
（二）不得授權法則
首先的挑戰是，《貿委會法》第18條的授權立法規定是否違反了聯邦最高法院為維系憲政體系早已确立的“不得授權法則”？[22]這個法則是為了限制或避免國會不當讓與或放棄本應由其自行行使的立法權，卻交由本不應具有立法權的另一個政府部門越俎代庖。[23]聯邦最高法院除了在1930年代小羅斯福（Franklin D. Roosevelt）總統任内對其推展“新政”（The New Deal）的主要法律授權條款曾以此為由判決無效，大體上基于對行政部門或機構專業分工的尊重，一直采取了相當寬松放任的态度，也導緻各式的行政規定不斷呈現快速增長。[24]但是該法院的保守派大法官現已成為多數，[25]對于這類廣泛的立法授權會采取從嚴稽核的立場，要檢視規則制定授權的必要性。[26]這意味著貿委會推出的新規從開始便會在權源基礎的問題上遭遇挑戰。
（三）重大問題法則
與“不得授權法則”相關，聯邦最高法院于2022年在《西弗吉尼亞州訴聯邦環境保護局》案首次明确要求，行政部門是否有權對法律未予明文授權的事項自行制定行政規則取決于是否屬于“重大問題”（Major Questions）。[27]這是指如果國會拟交由特定的行政部門或機構對經濟、社會或政治上具有重大意義（vast significance）的問題或事項予以規制，自應在相關的法律中清晰闡明此一意圖，不是自由放任行政部門或機構僅依賴晦澀不明的法律條文字句便可自行裁量認定；亦即行政部門在制定規則時必須明确指出國會立法中具體授權該機構可以對特定的問題從事規則制定的文句。不過法院并未給出要依據如何的标準來研判是否構成“重大問題”、是否有明确的國會立法授權，也沒有觸及國會在制定一個法律當時如何對無法預期的事情授權行政執法部門。[28]是以，不排除未來恐将産生更多的不确定與争議。
支援貿委會有此權力（至少是推定有權（putative authority））的包括了消費者保護團體、勞動者組織與自由派（liberals，也稱為進步派progressives）的學者等。他們認為，雖然牽涉到勞動就業市場，從反不正當競争的角度來規制競業協定完全符合1914年設定該貿委會的基本宗旨，并無如何不妥，否則這個政府機構便失去了存在的價值。[29]況且聯邦哥倫比亞特區巡回上訴法院（U.S. Court of Appeals for the District of Columbia）已在1974年出台的“全國煉油協會訴貿委會”案表明，該貿委會的确有對這類問題制定實體“貿易規定法則”的權力。[30]
反對方則以美國商會（U.S. Chamber of Commerce）、大型企業和保守派（conservative）的學者等為主。[31]他們認為，國會于1975年對《貿委會法》修正，其中一個主要的目的就是為了回應上述的聯邦上訴法院判決：一方面對于貿委會行使或規制“在商業中或影響商業的不公平或欺騙性行為”（unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce，簡稱UDAP，主要是為了保護消費者權益）的權力定出了一套複雜的程式性規定（例如，必須确定所欲規制的行為或操作已經在業内或市場上廣為通行、必須事先給予通知、舉行公共聽證會、容許利害關系方行使有限度的交叉诘問（cross examination）等），另一方面卻完全沒有觸及貿委會要如何依《貿委會法》制定與定義“不公平競争方式”（unfair methods of competition，簡稱UMC，與“不正當競争”的概念相當，主要為保護企業法益）的規則。這意味著國會刻意對後者留白，不願替貿委會對後者的規則制定權給予完全、毫無保留的背書，而是要交由司法部門依個案的具體情況分别審視斟酌。[32]
也有學者對于貿委會想僅單憑一個近50年前的聯邦巡回上訴法院判決作為當下行使規則制定權力的基礎抱持相當懷疑的态度，至少認為基礎還太脆弱，一旦遭逢新的司法挑戰，恐怕會面臨很大的風險遭到否定。[33]因為即使由同個法院在現今重審本案，按照目前對行政法規的認知和诠釋，如前述的不得授權與重大問題法則和行政機構對其權力的怠惰行使等，都很可能會得到不同的結論。[34]另有原任該貿委會的委員指出，自1914年聯邦貿易委員成立以來，隻于1967年釋出過一次基于反壟斷或不公平競争（UMC）授權的行政規定，結果不但從來沒有真正執行過，并于1994年自行撤回（廢除），且該規定實質上還是屬于消費者保護的範疇（價格歧視），也表明在反壟斷和反不正當競争的部份，貿委會其實完全沒有制定和落實行政法規的經驗與實踐。[35]此外，諸如關于立法授權法律條文文句本身的不明确、傳統上關于這類的問題完全是屬于各州自行管轄、在過去從來沒有任何前例（包括司法判決或貿委會自己的行政裁定）表明競業協定構成不當競争等，都顯示貿委會的拟議新規恐已走入了以往從未被仔細探索、檢視過的深水區，必須審慎以對。[36]
貿委會裡當時唯一的共和黨籍委員克裡斯汀‧威爾遜（Christine S. Wilson）在反對意見中用了相當篇幅分别對上述的合法性與程式問題提出了論述，并預期貿委會的規則制定權源必然會遭到司法挑戰（她已于2023年2月辭職）。她認為這次的拟議在程式上放棄了自1930年代以來已經通過司法檢驗的做法，試圖改以反不正當競争為名，在沒有具體标準的情況下同時達到多個不同的目标（如延伸到對勞動就業市場的規制），也就意味著将冒著極大風險，重蹈羅斯福總統當年“新政”主要立法條款遭到法院否定的覆轍。[37]
（四）先占效力
另一個與“重大問題法則”相關，也引起了相當争議的問題是，一個聯邦行政機構制定的規則（在概念上未必充分反應民意）是否可以取得所謂的“先占優勢”地位，淩駕并取代各州州議會通過的相關州法或至少排除不相一緻的州法規定？雖然在形式上被視為程式性的問題，但這顯然可對任何相關的實質性規定産生決定性的影響；也由于觸及聯邦與各州權限的分際，也就寓含了高度的政治性。
聯邦最高法院在讓“重大問題法則”成為判定行政立法授權的标準後，還沒有直接對這個問題給出答覆。不過法院在最近的一個判決已經表示，當一項行政規定明顯侵入到傳統上屬于由各州來規制的領域時，除非國會以無比清晰的文句（exceedingly clear language）表明要顯著改變聯邦與各州以及政府對私有财産之間的平衡，法院不會支援聯邦行政機構可以通過含糊不明的立法制定規則，并以“先占”為由碾壓各州既有的相關規定，法院特别強調聯邦行政機構不可為了達到如何高尚的目标不擇手段。[38]
二、實質問題
傳統上貿委會對于不正當競争行為的規制（立法或司法判決）都是與特定的産品或服務相關，其适用範圍最多也隻限于特定的行業。但這次對限制或禁止競業的拟議規定則是踏出一個前所未見的跨度，涵蓋了所有行業的勞動市場。
（一）對勞動市場的競争
貿委會認為，目前市場上廣泛使用競業協定的疊加效果（aggregate effect）已對勞動市場的競争産生了不當的幹擾作用，因為等于限制了人們變換工作的可能，失去了在相關的職場環境中可以提升自己的機會，也破壞了社會本應人盡其才的目标。[39]固然個别的協定表面上隻牽涉到特定用人機關和勞動者之間的關系，影響或許有限；然而當這種協定被整個勞動市場廣泛使用，成為常态時，大量協定積累的綜合或疊加效果就會沖擊到勞動者的工作轉換機會，絕不僅限于簽訂了協定的員工，而是會對整個勞動市場的流動性造成重大影響。從競争角度而言，将導緻員工隻能别無選擇地繼續留在既有的崗位和薪資層級（最多隻是有限的加薪），也就阻斷了不同用人機關與勞動者互相尋求最佳搭配（optimal match）的機會，無法人盡其才，發揮效益。[40]
貿委會從既有的一些實證調研證據推測，全美目前約有1/5左右的職場員工（或3,000萬人）受到了某種競業協定的限制。[41]雖然有研究者認為使用此種協定的普遍程度還在不斷擴充，但目前還沒有持續性的實證資料支援此一看法。[42]
在另一方面，對于受到此種協定限制的勞動者而言，其中有37%不知道自己簽署的協定是否果真能夠執行；有11%則明顯被誤導或被告知了錯誤的資訊：以為該協定在其所在的州能夠被執行然而實際上卻是未必，或者以為不會獲得執行但實際上卻正好相反。[43]而且在受訪的勞動者當中，隻有10.1%表示其簽署的競業協定是經雙方的協商的結果。也就表示有九成的協定完全是企業單方的制式性操作，勞動者沒有什麼談判空間和籌碼。
至于競業協定對工資收益的影響，貿委會基于七個實證調研的結果表示，一旦此種協定或條款對于整個就業市場當中勞資雙方本應通過不斷流通互動以尋求最佳的搭配産生了抑制效應，就會連帶産生工資停滞或實質降減的後果，也就是反競争的效應。不但如此，也有資料顯示，在認可并願意執行這類協定的州，凡是執行程度越高或範圍越大，對工資造成的停滞或降減效果就越為顯著，而且受到影響的并不限于簽署了競業協定或條款的員工，沒有簽訂的員工也會連帶受到負面影響。[44]不過貿委會對于單純使用此種協定和之後對協定的實際執行特别做了區分。雖然也有調研顯示隻要是使用了此種協定，縱使還未到具體執行的階段，就可能導緻薪資降減，但并未獲得貿委會的采信，因為其中可能存在一些幹擾因素（confounding factors），難以在競業限制或禁止的使用程度與對員工所得的影響之間形成一個具體的指向。[45]例如，對于一個必須依賴商業秘密保護才能從事營運的企業，其用人機關可能會對相當高比例的員工采取同時支付高薪和簽署競業協定的政策，此時便難以确知兩者之間的牽引與指向關系究竟為何。
除了這類合同的訂約雙方以及其周圍未簽訂者的關系，還需納入考量的一個重要因素是對開創就業機會的影響。理論上如有競業協定作為保障，資方理當更有意願提升個别勞動崗位的價值，例如提供更多資源從事員工的教育訓練，随時更新所需的軟、硬體與裝置等，也意味著需要聘雇更多人員支援和提升其産品或服務的價值。不過貿委會所引據的相關實證調研卻還未能确認這個假設論述。[46]
（二）對産品與服務的競争
在參考并引據了從2006年到2022年的九個實證調研結果後，貿委會的多數意見認為，競業協定同樣對相關産品與服務市場的競争造成了負面幹擾，并主要歸咎于競業協定所導緻的勞動者自願流動性（voluntary labor mobility）降減。[47]不過貿委會也強調，勞動者自願流動降減的本身并沒有直接對産品與服務産生反競争效應，而應被了解為是一個驅動朝反競争方向發展的導因。例如，有調研顯示，在醫療保險領域，競業協定的執行越強，就越與消費價格的增加和相關經營者的集中産生有聯，因為勞動者流動性的降減讓許多本可與既有的企業從事競争的新創事業難以出現或不複存在。[49]這意味著如有其他或潛在的用人機關有意延聘（尤其是較有經驗的從業人員），除非願意付出高昂的成本來替受到協定捆綁的勞動者甚至與其相關的團隊成員“贖身”，就隻能打“退堂鼓”避免訴訟争議，但也就對人力資源的取用造成了實質的阻斷，破壞相關市場的競争秩序，對經濟發展造成負面影響，包括抑制了資訊的流通與創新發展。[50]
至于競業協定對消費價格的影響，目前還沒有實證調研顯示兩者之間有如何直接的關聯，不過由于或有導緻經營者越為集中的現象，理論上就很可能會産生限制競争的問題，包括對價格的不當壟斷。[51]是以貿委會的初步結論認為，這類協定會對消費價格至少構成潛在的負面影響，是以必須予以禁止。[52]貿委會雖然認知了全面禁止固然會造成相當大的成本支出，但卻依然認為還是必要的。貿委會的多數意見并認知到，支援競業協定的主要支撐論據是，唯有在這類協定的保護下，企業方才願意投入更多的人力、物力和時間資源，包括與員工分享相關的商業秘密等。而且一旦這個拟議規則通過施行，這個部份應該就是最大的執法成本所在，也是各個企業最大的投資損失。[53]
（三）對商業秘密保護的影響
（1）雙軌管轄體系
美國對于商業秘密的保護傳統上是屬于各州管轄，但是自1996年以來，聯邦也對于涉及跨州性的商業秘密通過立法保護，是以目前呈現了二進制或雙軌平行的保護機制。
在各州的層面，目前已有48個州、哥倫比亞特區和波多黎各等所有托管地采納了《統一商業秘密法》（Uniform Trade Secrets Act，簡稱UTSA），其馀的兩個州目前還是另行單獨立法對商業秘密給予保護。[54]《統一商業秘密法》是把普通法（common law，即司法判例）對商業秘密竊取（misappropriation）責任的司法判決進行了梳理彙整，然後予以成文化，明确其中應遵行的相關法則，包括對商業秘密的定義和賦予受侵害人（商業秘密持有者）民事自訴的權利，如請求法院對已經發生竊取商業秘密或是還未發生但已有此威脅的情形釋出禁令等。[55]
在聯邦的層面，國會早先制定了《1996年經濟間諜法》（Economic Espionage Act of 1996，簡稱EEA），首次确立了聯邦政府對商業秘密竊取的聯邦刑事管轄，但是必須由檢察官決定是否提起公訴，當事人沒有直接的訴權，而且必須是涉及到替外國政府或法人實體從事商業（或工業）竊取活動，每個犯行當事人最重可科處15年有期徒刑及50萬美元罰金，法人實體則可科處到最高不超過1千萬美元的罰金（亦即構成聯邦重罪（felony））。[56]國會後來又制定了《2016年防衛商業秘密法》（Defend Trade Secrets Acts of 2016，簡稱DTSA），确立聯邦政府對商業秘密竊取的聯邦民事管轄，沿襲《統一商業秘密法》的法則，明确當事人的訴權和對損害賠償、禁令和訴訟費用（包括律師費）的救濟，并進一步授權法院為防制特定商業秘密的傳播或擴散，可在“特殊情況”（extraordinary circumstances）下對涉案财産迳行下令（ex parte orders）扣押。[57]
（2）“不可避免披露”法則
一個極具争議且與履行或執行競業協定息息相關的問題是，當實際侵害尚未發生時，所謂的“不可避免披露”法則（inevitable disclosure doctrine）是否會因為貿委會拟幾乎全面封殺這類協定而連帶遭到推翻？
這個法則可至少上溯到1902年聯邦第七巡回上訴法院的一個判決（一說是紐約州上訴法院在1919年的一個判決），[58]是指如果原用人機關能舉證其離職員工替新用人機關工作将不可避免地披露或使用原機關的商業秘密，基于事前保全的要求，法院可對離職員工釋出暫時或永久禁令，禁止該員工在一定期間内不準在新的用人機關處任職并永久禁止該勞動者洩漏原用人機關的商業秘密。[59]
與傳統的訴前保全措施相較，這個法則具有幾個特點：
1）時間 —— 可讓原用人機關在勞動者到新機關工作開始前請求法院釋出禁令，而且不以原用人機關與該勞動者之間是否訂有競業協定為前提；
2）目的 —— 阻卻發生侵害威脅（threatened misappropriation）[60]，亦即對侵害商業秘密有一定程度的威脅；
3）舉證 —— 無須證明實際上已發生侵害，隻需有相當可能（probably）導緻發生無可彌補的損害即可，不過法院對于是否一旦原告能夠舉證“不可避免的披露”後便可迳行推定會是以導緻無可彌補的傷害仍有分歧；[61]
4）無過失 —— 原則上完全無須考慮勞動者或新用人機關是否具有侵害原用人機關商業秘密的主觀意思（不過有的法院對此有不同見解）；
5）範圍 —— 原則上限于高層管理或技術人員，不及于一般的員工。
在一個名額性的判決，法院特别指明，僅僅因為原勞動者入職競争對手從事類似性質的工作或擔任相同或類似的職位，并不當然構成“不可避免披露”。[62]
紐約南區聯邦地區法院在一個頗具影響的判決中表示，這個法則的争議性在于縱使雙方之前并沒有簽訂任何合同，卻形同要求法院通過訴前禁令去認可并執行一個由法院憑空、單方創設出來的競業協定。[63]法院是以強調，“不可避免披露法則是拟在不受司法歡迎的領域裡踩出一條極其狹窄的通道。如無特定勞動者确實竊取的證據，此一法則隻能在最特殊的例外情況下适用。至于是否應釋出訴前禁令，其中需要考量：（1）涉案的雙方用人機關是否為直接的競争者，提供相同或非常類似的産品或服務；（2）特定勞動者的新職務與原職是否幾乎相當，以緻可以合理預期為履行其新職要求，幾乎難以不使用原用人機關的商業秘密；（3）相關的商業秘密對雙方用人機關都具有高度的價值。其他與個别具體案件相關的因素，諸如其所屬産業和商業密的本質、特性等也都須一并納入考慮。”[64]
究竟“侵害威脅”與“不可避免披露”之間呈現如何的關系目前仍有争論。有司法判決認為，兩者實為一體的兩面，沒有實質上的不同（實質等同說）；[65]有的則認為，兩者雖有因果關系，但理論截然不同，沒有交集（互異說）；[66]另有法院認為，“不可避免披露”是建立“侵害威脅”的一個重要方法或環節，是後者的充分條件（因果關聯說）。[67]
鑒于其中的分歧與争議，各州法院對于是否要接受這個法則見解不一。[68]有的以這個法則恐将對勞動者的流動性造成不良的影響為由完全不予采納；[69]有的法院鑒于此種禁令會對當事人與市場造成沖擊，采取從嚴稽核的态度，要求原用人機關對于“不可避免”的披露與傷害等提出更高位階的舉證，甚至要求舉證被告具有“惡意”（bad faith），構成“惡性跳槽”；[70]有的法院則認為隻要原用人機關能舉證“不可避免披露”便應當然獲得禁令。[71]
在聯邦層級，《防衛商業秘密法》一方面沿襲了各州法制的實踐與經驗，授權法院基于防制任何對商業秘密發生事實上或威脅性的竊取可在其認為合理的範圍内釋出訴前禁令，但也同時表明，此種禁令不得防止任何人或勞動者與他人訂立聘雇合同，而且禁令當中的限制必須是根據個别案件關于侵害威脅的證據分别判認，不能僅憑當事人所知悉的資訊去設定。[72]由此可見，聯邦立法對于不可避免披露法則的适用采取了折衷方案，隻容許法院在不影響勞動者後續就業和限制範圍必須合理的前提下可以釋出訴前禁令。[73]
在各州的層面，作為一種司法衡平救濟（equitable relief）手段，“不可避免披露”法則僅适用于原用人機關難以證明對其商業秘密已經發生事實上的侵害，于是改以舉證被告有侵害威脅（無可避免的即将發生）以期獲得司法訴前禁令的情形，如原告能證明事實侵害（例如，雖然原勞動者尚未就任新職，但已将原用人機關的特定商業秘密交與給新用人機關等），《統一商業秘密法》對于禁令的内涵就不設任何的限制，完全交由法院依其自由裁量認定；但是在聯邦的層面，《防衛商業秘密法》則對侵害威脅或事實侵害兩種情形的訴前禁令内涵都做出了限制。
目前聯邦司法實踐隻有零星的地區法院判決，還沒有形成對适用這個法則的共識；畢竟許多聯邦法院會參酌其所在地的州級法院實踐作為指引，也就注定了會繼續産生分歧和争議。[74]
正是在這樣的背景下，貿委會此次拟議制定的規則甫行推出，就引發了如美國商會（主要代表資方）和研發機構等的疑慮，認為貿委會不但有越權之嫌，并想藉此一舉順便把“不可避免披露”法則徹底取消。[75]畢竟對于許多企業而言，競業協定實質上猶如對其商業秘密保護的一紙保險單，如果這個保險突然之間被認為無效，而且假定這樣的政策還能通過司法審查，鑒于舉證侵害商業秘密往往非常困難（尤其是涉及到技術上的技巧或竅門（know-how）、商業政策規劃（strategic planning）或既往的失敗經驗等），那麼是否還有可行的替代方案？否則必然會對整個市場造成極大的沖擊。
（3）禁止招攬與保密協定
對此，有兩個常被提及的替代方式：一是禁止招攬協定（non-solicitation agreement），一是保密協定（confidential agreement），也經常稱為禁止披露協定（non-disclosure agreement，簡稱NDA）。問題是，這兩種協定是否的确可以完全取代競業協定？
顧名思義，“禁止招攬協定”是指用人機關與其勞動者訂立合同禁止任何勞動者在離職後招攬原用人機關的其他合夥人、受雇人員（原同僚）和（或）原用人機關的客戶或顧客（在醫療體系則包括病患）等，無論是為其自身或新用人機關的利益。[76]這個類型的合同或協定通常在服務業比較常見，原用人機關最多隻能通過這樣的安排禁止其原勞動者離職後從事所謂“挖牆角”的行為，但無法阻止離職後的員工回頭與原用人機關競争（從立法政策而言甚至在一定程度上鼓勵這樣的競争）。[77]目前各州對于這類協定是否有效、是否可以履行态度不一。有的比較傾向于保護用人機關的利益（資方），有的則是傾向于保護勞動者（勞方）。在采取以保護勞方利益為主的管轄地區（如加州），除非涉及到保護一個企業的商業秘密，這類協定很容易被法院判決自始無效。[78]在對資方較為支援的管轄地區（如得州），即使勞資雙方沒有訂立這樣的協定，原勞動者離職後的招攬行為可能依然構成違反對原機關的誠信義務（breach of fiduciary duty）。[79]
無論如何，即使原則相當簡明（檢視原勞動者離職後與其同僚聯系的具體内容與實質意涵是否構成“招攬”），一旦遭逢實際的案例時，其中的狀況往往還是處于“灰色地帶”，并非泾渭分明，更不容易處理。如果處理的結果不夠明确或理想，很容易導緻市場不知所從，引發更多的問題。例如，離職員工利用如領英（LinkedIn）或臉書（Facebook）等社交網絡将其新職與工作情況發送給之前的同僚，究竟要到如何的程度才會被認為涉及招攬行為，構成違約？[80]
與此相關的是，兩個或多個用人機關之間是否可以直接互相約定不得招攬或挖掘對方的從業人員（即“反盜獵協定”（no poaching agreement））？司法實踐表明，這種協定寓含了觸犯反壟斷法的高度風險。在一個著名的案例，奧多比系統公司（Adobe Systems, Inc.）、蘋果公司（Apple, Inc.）、谷歌公司（Google, Inc.，後已改組為字母表公司（Alphabet, Inc.）旗下的子公司）、英特爾公司（Intel Corporation）、财捷集團（Intuit, Inc.，或譯“直覺軟體公司”）和皮克斯動畫工作室（Pixar Animation Studio）等六家企業先後達成了五個雙邊協定，承諾不互相“挖角”，以確定彼此的所有員工都無處“跳槽”，也就確定了不緻于發生人才流失（brain drain）的問題。這些企業從2005年開始執行這些協定，一共進行到2009年被調查為止，導緻當時受到影響的人員超過64,000人。美國聯邦司法部反壟斷部門于2010年正式向法院起訴，指控這些協定違反了《薛爾曼法》（Sherman Act）第1條，構成限制競争。另有五名盧卡斯影業（Lucasfilm）的員工則向聯邦地區法院提出了民事集體訴訟（共同被告有八名，追加了盧卡斯影業和易貝網（eBay））。兩案最後均以和解告終 —— 在聯邦司法部的調查起訴部份沒有任何金錢損害賠償或罰金，但明确了多個企業應為、可為與不可為的具體事項；[81]在民事集體訴訟的部份，奧多比、蘋果、谷歌和英特爾同意共同賠付4億1,500萬美元、其馀四家則賠付了2,000萬美元。[82]
至于使用保密或禁止披露協定，是指兩個或多個當事人達成合意，一方同意分享其商業秘密（無論是管理或技術方面）或其他敏感、被視為具有高度價值的資訊，另一方承諾對該資訊在一定期間内（或無期限）必須保密，包括不得以任何形式将其内容予以部份或全部披露、分享或公開。[83]協定的當事人除了用人機關與其勞動者，也可能包括受聘承攬特定工作的承包商，從事特定項目合作或協作的第三方，也可能是與用人機關洽談的訪客或是從事某種協作的兩個法人實體（無論是公司或合夥）等。
如果是涉及到聘雇關系，往往僅由受雇人單方簽署，而且也隻是該簽字的一方受到協定内容（或條款）的限制，是以也被稱為“非共同協定”（non-mutual agreement）或“單方協定”（unilateral agreement）。一般而言，保密或禁止披露協定應至少包含下列的要素：
1）當事人 —— 包括具體指明所有适用的當事人（無論是自然人或法人）以及其所代表的身份，草拟方如涉及到較為複雜的企業組織架構，也應表明所欲保護的商業秘密或其他資訊的正确歸屬。但往往正是因為在這個基礎環節上未能明确，導緻一旦争議發生卻節外生枝，讓協定本身的有效性成為必須處理的先決問題，徒然增加資源與時間的耗費。
2）保密資訊定義 —— 必須具體表明所欲保障的商業秘密資訊或其他機密事項究竟為何，但這也通常是最困難的一個環節，因為牽涉到如何能在不披露具體内容的前提下仍可界定所需保護的資訊為何。有的企業采取了“整體劃歸”的做法，例如，規範凡是屬于研究發展部門的資訊一律視為機密等，但這樣的廣泛定義是否能通過司法審查還有待檢驗。常見的客體包括商業秘密、客戶資訊、财務資料、市場情報和操作資訊等。
3）排除适用 —— 在某些情況則是采用反向規範的方式，在協定中表述哪些不構成需要保密的資訊，或是限制對特定資訊的分享對象（如轉包的第三方）、使用方式與範圍等。
4）适用期限 —— 需要保密的資訊一般總是會有某種期間限制，畢竟在經過一段時間後其原有的價值通常會有相當的減損。固然協定條款可以要求相對方必須“永久”保密，但如果發生争議，不隻是期限，任何範圍過于廣泛，含混不明或是不符比例原則的條款内容通常會遭到法院嚴格的審查并冒著被判決無效的風險。[84]
由于近年來企業使用保密協定越來越普遍，也被認為過于浮濫，目前已出現了多個立法限制。[85]例如，聯邦《全國勞資關系法》第8條就明确列出了各種構成“不當勞動者待遇”（unfair labor practices）的行為。[86]另外至少有16個州通過了針對保密協定的立法。例如，緬因州（Maine）于2022年立法禁止用人機關在保密協定中限制勞動者向執法部門舉報在其工作場所發生的不法行為。[87]奧勒岡州（Oregon）也通過了類似立法，并賦予勞動者對用人機關違反規制的訴權。[88]伊利諾州并對吹哨人（whistleblowers）涉及違反保密協定給予特别的保障。[89]
許多用人機關為尋求對自身最大的保障，往往會要求其勞動者必須在競業禁止、禁止招攬與保密等三個協定上都簽署，也就是以競業協定做為最大的一把保護傘，然後再通過另外兩個協定做為備份和補強，萬一前者被判無效，還有備份協定可以遞補。假如貿委會的拟議規則照目前的版本通過，這樣的政策布局将會有很高的風險。因為拟議規則的适用範圍雖然表面上隻局限于競業協定，況且貿委會還認為禁止招攬與表密協定或可做為替代，但前已提及，其規則草案拟禁止的範圍包括“事實上的”競業協定，亦即凡是會産生與這類協定相同或類似效果的合同條款都可能會被視為違法無效，意味著任何被視為範圍過于廣泛的限制性條款都可能會發生問題。[90]
這顯然對究竟要如何看待禁止招攬與保密協定注入了相當的不确定因素，也表示如果拟議規則一旦按目前的版本生效，幾乎所有目前使用這些協定的用人機關都必須重新審視是否要修改其中的文句。無論如何，從用人機關的立場而言，他們關切的是，假定将來無法再使用競業協定，那麼原本與其相對應的招攬和保密協定是否也可能會一并被判無效？如果仍然有效，當其中的内容經過相當限縮後，還能否完全填補失去最大的“保護傘”後所形成的空缺？
貿委會的拟議規則沒有對禁止招攬和保密協定是否也可能構成違法給出完整明确的回應。該會在附随于拟議規則相關的說明中一方面表示，“競業禁止條款的定義在一般情況下應不包括其他類型的限制性協定 —— 諸如保密協定以及對客戶或顧客的禁止招攬協定 —— 因為這類條款通常不會阻止一名勞動者在結束與原用人機關的雇用關系後尋找或接受其他的就業機會”[91]；但另一方面卻表示，“當限制性條款的範圍和操作是不尋常地廣泛（unusually broad）時，還是會被認為就是競業禁止條款。”[92]至于是否達到了“不尋常地廣泛”的程度顯然隻能依個案的具體事實認定，無法一概而論，至少在可見的未來也難以定出一個明确的标準。這就讓這兩類協定是否仍然有效始終會有某種程度的不确定性。不僅如此，貿委會的說明還提到，諸如“無業務協定”（no-business agreements，即禁止前勞動者與用人機關目前或之前的客戶或消費者從事業務往來）、“禁止挖角協定”（no-recruiting agreements，即禁止原勞動者從原用人機關從事聘雇或“挖角”）以及“違約金條款”（liquidated damages provisions，即原勞動者如從事特定行為時應支付給原用人機關特定的金額或費用，包括“教育訓練補償協定”（training-repayment agreements），即原勞動者如在一定期間或日期到達前離職，同意補償用人機關對該勞動者的的所有教育訓練支出）等，在“某些時候”（sometimes）可能因為涵蓋範圍過寬而被視為實質上落入了貿委會拟議規則對競業協定的定義與範圍之内，進而應予禁止或無效。[93]這再次意味著究竟一個條款效力如何必須完全依個案的事實分别研判，也自然會導緻更大的不确定。例如，如果“違約金條款”包括要求勞動者返還用人機關在聘用之初所支付的“簽約獎金”（signing bonus）或“留職獎金”（retention bonus）、股權授予（equity grants）以及其他激勵性的支付等，是否即可能落入到了被禁止的協定之列？
是以，為了避免導緻無效，用人機關在起草禁止招攬和保密協定的範圍時就隻能盡量限縮、盡可能予以明确。即使如此，除卻法律上的争議，從心裡層面而言，此種不确定肯定會形成一道持續性的陰影，讓用人機關總認為對自身的保障還不到位（無論事實是否确實如此），随時處在某種不安的氛圍中。這樣的心裡與情緒作用對用人機關未來在勞動者身上的資源投入會産生如何的影響猶未可知，也難以評估，但終究會對未來勞資雙方關系的健康、永續發展形成一個潛在的顧慮，也就可能會連帶沖擊到對未來整體創新環境與能力的表現。
三、各州規制與施行現況
據貿委會的調查統計，全美各州連同首都哥倫比亞特區（District of Columbia）等，目前對競業協定，無論是立法或司法，也無論是認可或執行，都給予了一定程度的限制，不是完全自由放任。目前加利福尼亞（California）、北達科塔（North Dakota）和奧克拉荷馬（Oklahoma）三州采取了最為嚴厲的立場，除了少許的例外（如賣方出售其原有的獨資、合夥或公司事業），對幾乎所有勞動者的競業協定都視為自始無效（void）。[94]在有限度認可并執行此類協定的管轄區，有11個州和哥倫比亞特區隻認可對一定薪資等級以上的協定；在其馀的47州，多數是以立法禁止特定職業的人員訂立這類協定，絕大多數甚至直接針對特定行業明文禁止（尤其是醫師，因有重大的社會公益）。[95]
貿委會的調研進一步顯示，許多州在近年對競業協定都進行了立法或修法。例如，以勞動者薪資或相類因素作為是否容許基準的12個立法都是在最近的10年當中制定。有的是修改了原本相對自由放任的立法，增加了對用人機關的額外要求。例如，俄勒岡（Oregon）、緬因（Maine）、馬薩諸塞（Massachusetts）、新罕布什爾（New Hampshire）和華盛頓（Washington）等五州現已要求用人機關必須事先通知簽署協定是作為接受聘雇入職的要求或前提，不能臨時出其不意，在勞動者沒有考慮機會或選擇的情況下被迫簽訂。[96]俄勒岡和馬薩諸塞兩州還通過了所謂的“園藝休假”（garden leave或gardening leave）法則，強制用人機關必須繼續支付勞動者從正式離職到競業協定到期之間的正常薪資（即“停職留薪”之意）。[97]此外，華盛頓州明訂協定的有效期間不得超過18個月，俄勒岡和馬薩諸塞兩州則是不得超過1年。[98]
至于沒有被這些立法涵蓋的勞動者，其所簽訂的競業協定是否可以或是在哪些情況下可被履行（或執行），則是依據各州的普通法按個案分别處理。固然各州法院在具體案件的認定和見解上未必完全一緻，不過都是以檢測涉案協定的合理性（reasonableness inquiry）作為判決的依據，而且傾向于狹義解釋，也就是如果協定中有晦澀不明之處，将會盡量朝對起草方不利的方向給予解釋。[99]具體而言，絕大多數的法院會适用《美國法律（合同）重編》（第二版）（Restatement (Second) of Contracts）當中提供的測試方案：凡是在原本有效的交易（或合同）關系上附随一個避免從事競争的承諾的，如符合下列的兩個情況之一，即構成對貿易的不合理（或不當）限制（unreasonably in restraint of trade） —— （1）其限制超過了為保障受承諾人（promisee）的合法利益所必須，或是（2）對承諾人造成的困難超越了被承諾人的需求，并可能對公衆造成損失或傷害。[100]在競業協定的情形，“受承諾人”是指用人機關或資方，“承諾人”則是勞動者。
依照這個測試方案，用人機關首先必須舉證具有一定的合法利益（“法益”）。如前所述，商業秘密顯然是被各州、哥倫比亞特區和托管地等各個管轄區都認可的法益。有的州并認可法定商業秘密範圍之外的其他保密資訊（confidential information）和用人機關的特定投資利益（例如對特殊教育訓練的投入）。[101]如紐約州（New York）等還可考量原用人機關與勞動者之間是否具有“獨特服務關系”（unique service）（無關勞動者個人是否具有如何無可或難以取代的特質，而是要聚焦于該勞動者與其原用人機關業務之間的關系）以決定是否要給出訴前禁令（injunction），禁止勞動者“跳槽”到新的機關。[102]不過法院一般不會把企業“維護競争優勢”視為需要保護的法益。
如果用人機關能通過第一道舉證要求，繼而需要舉證涉案的協定是針對該特定的法益量身設計。對此，法院通常要檢視協定條款的限制或禁止事項（或所列舉的個别行為，包括作為與不作為）、期間與地理範圍等是否已經逾越了為保障用人機關的法益所需涵蓋的範圍。[103]如果法院經過兩相權衡，認為協定條款會帶給或符合用人機關的需求不超過會對勞動者造成的困難，或是會對社會公衆造成的可能損害，相關的條款便可能被判無效，或者縱使表面上仍被視為有效，實際上卻被判決無法實施或履行（unenforceable）。[104]在評估“對勞動者造成的困難”時，法院必須從特定勞動者的個人狀況來研判競業協定是否不合理。是以，如果執行協定會導緻摧毀勞動者唯一的謀生技能，法院就很可能會判決協定無效。[105]至于評估是否可能會對社會公衆造成損害，法院的主要考量是，如果執行協定是否會導緻特定社群在獲得必要的産品與服務方面遭到剝奪或發生短缺？[106]由于都是針對個案審理，是以在審視“可能對公衆造成的損害”時，關鍵應從失去個别勞動者的服務或貢獻着演，不是看履行所有的協定所産生的加總或積累效果是否會對相關市場造成反競争的影響。
無論如何，法院在處理涉及到競業限制或禁止的争議時，經常遭遇到“灰色地帶”，最終還是要通過舉證，依個案權衡，并從合法性、合理性、與必須性等三個次元綜合考慮。
四、拟議替代規則
貿委會非常清楚，其拟對競業協定幾乎連根拔除的新規草案無論在授權基礎、程式和實質的問題等各方面都充滿了争議和變數，對未來的推動也勢将遭遇巨大的司法挑戰。是以未雨綢缪，也在拟議規則的附帶說明中提出了若幹可能的替代方案，以備萬一本案的推動受阻時，不至于發生滿盤皆輸的狀況。
替代方案是基于兩個考慮：（一）究竟應直接采取幾近完全禁止的方式抑或應改采推定違法但可容許反證推翻（rebuttable presumption of unlawfulness）；以及（二）究竟應對所有的雇用關系或受雇人員一體适用抑或應另行設定免除适用的例外（exemptions），對不同類型的勞動者或雇用關系設定不同的适用标準？[107]
貿委會的初步認定與顧慮是，如果隻走“半步”，采取推定違法的途徑，反而隻會助長用人機關與勞動者之間的認知混淆，因為是否可以使用競業協定成為完全取決于一個抽象的法律檢測原則卻沒有任何真正具體可依的實踐準則。例如，用人機關難以認知，更遑論去評估一個競業協定是否不至于對相關勞動者、産品或服務市場當中的競争關系造成傷害？縱使其中已經顯然或預期會造成一定程度的傷害，是否其中仍然寓含某些足以超越這些侵害的競争利益？或是訂立此類協定是為了保護用人機關的某種商業利益所必須而為？[108]
反過來看，貿委會也認知，鑒于市場的複雜性，采取“推定違法”更具有彈性，更能夠“因案制宜”，避免“一刀切”造成的各種潛在問題。目前外界最主要的批評之一，就是認為一方面的确發生了濫用競業協定的情形，需要整治，但是貿委會的拟議規則草案則又太過激進，想要“一刀切”，用簡單粗暴的方式一步到位，卻忽略了中間各種可能的情境，尤其試圖剝奪用人機關與勞動者之間選擇通過協商訂立符合彼此共同利益的合同。[109]
對此，貿委會多數意見的初步觀點是，如果采取“推定違法”的方式，連帶意味著該會就必須制定比現行各州普通法更為嚴格、更具限制性的檢測要求，否則勢将難以對這類協定産生的反競争後果産生更好的救濟功效。貿委會提出的一個可能對應方案是類似反壟斷法司法實踐當中所使用的所謂“快速檢視”測試（quick look test）。意思是，如果法院有相當高的機率能探明反競争效果，即無須适用反壟斷“合理分析”（或“論理分析”，rule of reason）當中一般必須對相關市場、市場結構與市場支配力等問題依個案事實從事钜細靡遺的評估，而是可以直接、迳行依其對經濟的學習認知對市場的經驗，推導出對貿易産生限制的特定行為可能會對競争造成危害（也稱為“簡化合理分析”（abbreviated rule-of-reason analysis））。[110]
貿委會并表示，不排斥最終的規定也可能改采差別對待，即對于合乎某些要件或情況的直接禁止，其他的則“推定違法”（如技術人員）或自由放任（如企業高管）；并初步認為，或可考慮以勞動者的工作性質、功能、行業類型、收入金額、其中的某些組合或其他的因素做為區分對待的依據，這也是許多州近年通過相關立法時所采取的做法。[111]不過貿委會還是認為，全面禁止這種協定最終可以提升整個勞動者族群的收入，包括原本已屬于高位階或高技能的勞動者。
綜合而論，一旦設定了門檻，可能的替代規制包括了至少四種排列組合：
（一）在門檻之下的協定悉數禁止，之上的采取“推定違法”；
（二）在門檻之下的協定悉數禁止，之上的自由放任，不予規制；
（三）全面采取“推定違法”；
（四）在門檻之下的協定“推定違法”，之上的自由放任，不予規制。
雖然貿委會在拟議中沒有放置也表示了還不準備推薦任何的替代方案，不過已表示願聽取各界的回報意見。此外，由于貿委會的初步調研并沒有發現用人機關與其高管層級（senior executives）人員簽訂協定時會出現類似其他勞動階層的剝削或脅迫，是以該會尤其想聽取公衆的回報意見，做為是否應對高管簽訂這類協定采取截然不同政策的參考，包括如果要差別對待，應如何定義何謂“高管”、應采取如何的标準等，例如是否應采用“推定違法”抑或完全不做限制。[112]
貿委會另外還提出了兩個做為上述替代方案的潛在配套規制：一是披露規則（disclosure rule），一是申報規則（reporting rule）。前者要求用人機關必須事先向其勞動者披露，一旦入職就會受到競業協定的限制，不僅如此，還可能需要進一步向勞動者解釋、說明協定的内容，包括雙方的權利與義務、如果發生争議的處理程式等；後者是要求用人機關必須向貿委會申報其協定的内容，以便貿委會的後續追蹤和監管，而且此一合規要求也可能會改變用人機關的評估，更傾向于不願使用競業協定。不過貿委會的初步判定還是認為，如果加入這兩個要求恐怕還是難以有效對應該會最關切的事項，即競業協定的疊加效應已經對整個勞動就業市場産生了相當負面、反競争的影響，而且這樣的要求也會對所有準備使用競業協定的用人機關和貿委會增加相當大的成本負擔。[113]
肆、中國現況調研
前已述及，競業協定的争議在目前并不局限于個别的國家或地區，而是早已成為全球各地都難以回避的共通問題。[114]對美國司法實踐的調研統計顯示，無論是聯邦或各州，自1950年以來，在所有涉及商業秘密侵害案件當中，超過85%的被告是企業現任或原來的勞動者或是合作夥伴。[115]如果觀察從2016年至2020年的統計，每年約出現1,400宗左右的侵害商業秘密訴訟，其中有67%的争議最終是通過雙方的調解或和解結案；如果繼續訴訟，絕大多數的案件會獲得法院的支援，依據原告（用人機關）的請求給予訴前禁令（preliminary injunction，約占54%）、永久禁令（permanent injunction，約占74%）或暫時禁制令（temporary restraining order，簡稱TRO，約占65%），如果進入庭審，一般至少需時一年半以上才能獲得法院的首個判決。[116]換句話說，在美國境内發生的商業秘密侵害争議，絕大多數與員工“跳槽”有關，情況嚴重的甚至是重要的研發或營運團隊“集體跳槽”，由特定的高管帶領轉投到競争對手陣營的所謂“帶槍投靠”。由于司法訴訟程式需要嚴謹的舉證，耗時耗費資源，并且往往緩不濟急，于是益加凸顯用人機關會想通過訂立競業協定給自身多一層保障，認為可以給原用人機關更多的籌碼促使争議能早日解決，以期盡快止血療傷，以免因為商業秘密的轉移或外洩遭到更大的後續傷害。
在中國，北京進階人民法院曾對相關司法實踐進行調研，顯示從2013年到2017年，侵害商業秘密案件的數量相對于知識産權糾紛案件的總量比例還很低，隻有338個案件；不過其中有281案，即全部案件的83%，是關于原勞動者涉嫌侵害的争議。[117]比較特别的是，其中有210案（即65%）是原告敗訴，主要原因是未能成功舉證其所主張、應受保護的資訊内容（或客體）符合了法定的商業秘密保護要件。[118]無論如何，這樣的情況勢将強化用人機關傾向通過與其員工或營運相關的第三方訂立競業、禁止招攬與保密協定給自身最大的保護。
相關報道也支援此一推論。例如，據《法治日報》的調查，目前競業協定在國内的使用已出現異化并到了浮濫的程度，對人才流動産生了不良影響，并引發了上千的訴訟（沒有起訴或私下和解的數量勢必更多），其中多起案件被起訴的對象不是高管，而是基層的職員。不但如此，不少競業協定的内容要麼相當含糊籠統，要麼範圍涵蓋極廣，且不分崗位，任何人隻要一入職就必須簽訂。[119]由此可見，不分中、外，由競業協定引發的各種問題幾乎完全雷同。固然競業協定原本是基于用人機關對商業秘密保護的需要而生，發展至今卻呈現了巨大的反差：一方面引發了無數的争議和訴訟糾紛，但另一方面真正涉及到侵害商業秘密的訴訟卻少之又少。無論如何，競業協定已成為懸在企業中堅力量頭上的“達摩克裡斯之劍”，成為限制行業内人才流動的一大“殺器”，從勞動者的視角而言，“隻有輪到自己的時候，才知道有多可怕”。[120]
面對競業協定的各種糾紛，目前的處理依據是《勞動合同法》第二十三條、第二十四條[121]、《勞動合同法實施條例》的相關規定和《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律若幹問題的解釋（四）》[122]等。雖然法律明文把競業協定的對象限定于企業的進階管理人員、進階技術人員和其他負有保密義務的人員，最後一類原本應該是限于确實有密可保的人員，然而在實踐中，企業卻常會把幾乎所有的職員都從普通勞動者轉化成了“其他負有保密義務的人員”，然後依然要求（或變相強制甚至強迫）必須簽約，等于讓這個限制規定形同虛設，也讓競業協定的合理性受到了質疑。此外，許多中、小、微企業原本并沒有限制競業的必要，但卻依然出現了各種協定，又很難證明勞動者競業限制的行為，于是誘發了勞動者主張競業限制補償的争議，也就讓競業協定的必要性受到了質疑。[123]
在期限方面，現行《勞動合同法》第二十四條第二款已明文規定“不得超過二年”。也就意味一旦未來發生争議，凡是競業協定設定的期限超過二年的，超過的部份就恐怕難以獲得法院的支援。不過這樣的硬性規定是否合理，是否能适當對應不同産業、不同技術領域或商業秘密的實際需要，恐怕還有商榷的必要。例如，在生物技術或新藥研發的領域，常态是往往需要十幾年的時間，通過重重的嚴格審批才能獲得上市許可。其中通常不僅涉及到發明專利，還有各種配套的技術或商業秘密，如制（試）劑、原料的比例合成、制作程式中不同環節的搭配、乃至于對最終産品的包裝彌封等等（由輝瑞—Bio-N-Tech公司共同開發的新冠病毒疫苗，其盛裝容器就需要特别的玻璃材質搭配特殊的保溫方式，甚至整個倉儲運送的裝置與流程也寓含了許多的技術技巧或竅門（know how））。
按照法規要求，如果競業協定沒有約定解除或者終止勞動合同後要如何給予原勞動者經濟補償，而且勞動者已經履行了不從事競業的義務，即可以要求用人機關按照勞動合同解除或者終止前一年每月平均應得工資的30%來按月支付經濟補償；如果這個30%的數額低于勞動合同履行地的最低工資标準，則必須按勞動合同履行地的最低工資标準支付。[124]如果當事人在勞動合同或者競業協定中約定了競業限制或禁止和經濟補償，在勞動合同解除或者終止後，如因用人機關方的原因導緻三個月未支付經濟補償的，勞動者可以請求解除競業協定。[125]至于這些要求在具體的執行成效方面究竟如何？協定的雙方究竟有多少人果真會依循法定的路徑尋求救濟？抑或隻想息事甯人，不願再生波瀾或投注更多的人力、物力與時間去繼續糾結（尤其是勞動者方面）？這些都需要更多的實證調研與分析，并從中了解到究竟競業協定對經濟、科技創新的發展起到了如何的作用。
必須指出，最高人民法院司法解釋對涉及競業協定的經濟補償規定是：“……平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支援”。[126]言外之意，凡是在這個水準線或以下的都沒有問題。固然純從邏輯上而言，這絕不等于如果不是平均工資的30%，法院就不支援（“若A則B”與“若非B則非A”是同義，但絕不等于“若非A則非B”），然而如從反向以觀，這個規定實際上産生的作用是否還是等于給勞動者設了一個“天花闆”，讓勞動者失去了通過協商或仲裁等途徑原本可能獲得更高補償額度的機會？假定勞資雙方通過諸如股權交換等安排做為補償的方式，由于市場的波動變化，如果最終導緻勞動者能獲得的補償超過其平均工資的30%，那麼對于超過的部份是否仍然能夠獲得法院的支援？抑或反而構成了“不當得利”需要返還給原用人機關？[127]目前顯然還不明确。但可以确定的是，這個30%基準線的設定實際上可能反而替雙方都劃出了一道難以跨越的鴻溝，也導緻形成了一個固化甚至僵化的要求，不再具有彈性，也難以依不同的情況（如通貨膨脹）從事機動性的調整。這樣是否符合各個不同行業與不同技術領域的實際需求恐怕還需要更多的實證調研分析和探究。
總之，初步、有限的實證調研、相關調查報道與法院的案件統計已經顯示，目前國内企業使用競業協定也産生了泛化與濫用的現象。已有專家呼籲，現行的規制對于行業發展帶來的新變化已相對滞後，特别是在新興和高科技産業領域，技術和業務模式的創新和變化較為迅速，應該對競業協定的限制和适用作出更為具體和精準的規定。此外，一些新型職業和工作模式，如自由職業者、共享經濟、平台經濟等，也給競業協定的适用帶來了新的挑戰和問題，需要進一步完善相關法律法規和司法解釋。[128]
伍、結論
競業協定的出現原本是企業或用人機關為了保障其技術、管理等商業秘密或縱使不在商業秘密的定義範圍之内，其他被認為具有重要價值的資訊所設計的一個保障途徑。使用至今，卻已經在全球多地發生了異化與浮化的現象，對就業人口的流動、創新研究的發展乃至整個市場的競争都産生了不利影響。
即使支援繼續使用競業協定的一方也不反對必須對于目前由此而生的各項問題予以整治，贊成對基層或不涉及接觸商業秘密的勞動者不應該要求簽訂這類協定，但是對于是否需要徹底否定或禁止使用競業協定則抱持懷疑的态度，尤其憂慮會對仍然采取“不可避免披露”法則的管轄地區會造成的沖擊。是以對競業協定問題的相關争議目前是聚焦在三個面向：依循如何的程式（正當法律程式）、有無必要（必要性）以及是否合理（合理性）。
美國的貿委會顯然十厘清楚未來将會面臨到的重重難關，是以在實質問題方面，一方面想要保持某種彈性，在拟議規則中預留了可以退而求其次的備案，以司法“推定”做為手段，從舉證責任的的轉換或置換上入手，以防萬一，希望即使在最壞的情況下還不至于滿盤皆輸；另一方面則還是堅持幾乎全面禁止的立場，并試圖舉證顯示，隻要不是像這樣一步到位的做法未來勢将産生許多更難處理的後遺症。據該會的估計，目前全美約有3,000萬名勞動者（約占20%）受到競業協定的限制；如果能通過拟議規則目前的版本，推測将可大幅促進、活化勞動人口的流動性，刺激收入每年新增2,500億美元到2,960億美元。[129]至于最終将會如何，是否果如貿委會的預期，自然隻能通過時間給出答案。
由于在侵害商業秘密的訴訟過程中原告（商業秘密持有者）經常會面臨舉證不易的挑戰，是以在訴訟政策和實踐上經常會改以起訴違反競業協定做為替代，實質上可同樣達到保護商業秘密的目的。貿委會的拟議也無可避免地将對這樣的訴訟政策帶來非常大的沖擊。
中國目前在這方面遭遇到了與歐、美、日等地幾乎雷同的問題，但因國情不同，至少在規則的制定程式上不會遭遇到像美國那樣的麻煩與困難，但在實質問題方面終究還是必須平衡各個相關的因素，尋求對自身市場的有序、蓬勃發展與創新能力的提升。無論如何，國際間的發展、争辯與提案容有非常重要的參考價值，值得持續關注。
總之，在競業協定的背後主要是關于用人機關的管理。在入職的當下要求勞動者簽訂競業協定固然可以被當作隻是一樁“例行公事”，從心理的層面而言，這不啻于已經播下了一個種苗，或多或少釋放出了一個負面的訊号，預示用人機關對其所有的勞動者從一開始就不敢、不願或認為難以信任，也形同讓整個工作環境從一開始就已經發生了變質，如果将來再發生什麼狀況，管理階層的高管又“哪壺不開”，以此說事，就很容易讓整個事态更加惡化。一旦真到了需要通過法律手段，援引競業協定當中的條款來解決紛争的時候，往往意味著已到了雙方完全撕破臉，越過了還可以用理性、緩和的方式去處理争議的階段。
或許誠如在貿委會舉行的一場公共論壇上，一位受邀分享自身經驗的惡性良性腫瘤科醫師所言，“想留住人麼？就給他們理想的待遇，開創一個讓他們高興前往的環境。……即使在高管階層，如果有人打算離職，有誰何德何能可以告訴他，‘你實在太聰明了，不會不了解去了那家公司然後兩年時間都不能使用自己的頭腦？’……歸根結底就是尋求一個能留住人才的方法。”[130]
（全文完）
* 本文作者孫遠钊為美國亞太法學研究院執行長、原暨南大學特聘教授、原北京大學通路教授。本文不代表作者服務機關意見。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】Federal Trade Commission, Non-Compete Clause Rule, 88 Fed. Reg. 3482 (January 19, 2023).
【2】目前雖然如《公司法》和《勞動合同法》等分别提到了競業限制與禁止的概念或約定，但并未提供一個明确的法律定義。例如，《公司法》第一百四十八條第（五）款規定，董事、進階管理人員不得“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”；《勞動合同法》第二十四條規定，“競業限制的範圍、地域、期限由用人單約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”目前有地方性的法規提供了定義。例如，《廣東省技術秘密保護條例》第十三條規定，“機關可以與知悉技術秘密的有關人員簽訂競業限制協定。”“前款所稱競業限制是指機關與知悉技術秘密的人員約定在解除、終止勞動合同後，在一定期限内，被競業限制人員不得到與本機關生産或者經營同類産品、從事同類業務的有競争關系的其他用人機關，或者自己開業生産或者經營同類産品、從事同類業務。”“競業限制的時間不得超過二年。在競業限制期間，機關應當向被競業限制人員支付一定的競業限制補償費。”本文參酌此一地方法規和貿委會拟議的定義作為全文論述的基礎，後者的原文為：“[A] contractual term between an employer and a worker that prevents the worker from seeking or accepting employment with a person, or operating a business, after the conclusion of the worker’s employment with the employer”。
【3】Dave Jamieson, Jimmy John’s Makes Low-Wage Workers Sign ‘Oppressive’ Noncompete Agreements, HuffPost, Oct. 13, 2014, at https://www.huffpost.com/entry/jimmy-johns-non-compete_n_5978180；New York State Office of the Attorney General, A.G. Schneiderman Announces Settlement With Jimmy John’s To Stop Including Non-Compete Agreements In Hiring Packets, Press Release, June 22, 2016, at https://ag.ny.gov/press-release/2016/ag-schneiderman-announces-settlement-jimmy-johns-stop-including-non-compete。
【4】Executive Order 13725 of April 15, 2016, Steps to Increase Competition and Better Inform Consumers and Workers to Support Continued Growth of the American Economy, 81 Fed. Reg. 23417 (April 20, 2016), codified at 3 CFR 13725.
【5】參見The White House, Non-Compete Agreements: Analysis of the Usage, Potential Issues and State Responses (May 2016), at https://obamawhitehouse.archives.gov/sites/default/files/non-competes_report_final2.pdf。聯邦财政部在此之前釋出了一份名為《競業禁止合同：經濟效應與政策影響》的調研報告，替白宮預作鋪墊。參見U.S. Department of the Treasury, Non-compete Contracts: Economic Effects and Policy Implications (March 2016)。
【6】白宮報告，同上注，第4頁。
【7】同上注，第15頁。
【8】Department of Justice Antitrust Division and Federal Trade Commission, Antitrust Guidance for Human Resource Professionals (October 2016), at https://www.justice.gov/atr/file/903511/download.
【9】Executive Order 14036 of July 9, 2021, Promoting Competition in the American Economy, 86 Fed. Reg. 36987 (July 14, 2021).
【10】同上注，第一條第五段（其原文為：“Consolidation has increased the power of corporate employers, making it harder for workers to bargain for higher wages and better work conditions. Powerful companies require workers to sign non-compete agreements that restrict their ability to change jobs.”）。
【11】同上注，第二條第（g）款。
【12】《指令》原文使用的是“encourage”，字面意義是“鼓勵”，冒似貿委會可為可不為，但真正的意思就是“責成”，與“交代”（direct）沒有什麼實質上的不同。之是以如此用詞的主要原因是，該貿委會雖然隸屬于行政部門，但在結構和形式上是所謂的“獨立貿委會”，任何行政規定或政策的制定都必須經過五名委員的票決通過，且其中隸屬同一政黨的委員不得超過三名，是以絕非上級對下屬的指令。參見Federal Trade Commission Act (Act of September 26, 1914), ch. 311, §1, 38 Stat. 717 (1914), codified at 15 U.S.C. § 41。
【13】同前注9，第五條第（g）款。
【14】Non-Compete Clause Rule，同前注1。草案是依聯邦《行政程式法》（Administrative Procedure Act）規定的“通知與評論規則制定”（notice-and-comment rulemaking）程式，因為不涉及對事實、指控、證據抗辯等訴訟對抗，便不會召開正式的聽證會，是以也稱為“非正式規則制定”（informal rulemaking）程式，但仍可能依相關參與人士的請求召開“非正式聽證”（informal hearing）。依此程式首次在《聯邦公報》（Federal Register）上公布的通知、草案文本與相關說明分析等統稱為“拟議規則制定通知”（Notice of Proposed Rulemaking，簡稱NPRM）。
【15】這個拟設的定義顯然要比聯邦稅務法規的門檻高出甚多（在稅法，原則上隻要對利潤獲資本享有5%或以上的權益就已符合，而且還包括拟制所有權（constructive ownership），如對債券獲股權利益等特定證券的期權（option）在内），參見26 C.F.R. § 1.414(c)-4 (Rules for determining ownership)。也意味著如果此一規則按照此一版本生效并能通過司法審查，這個豁免或限制例外的适用範圍恐将非常有限。
【16】Non-Compete Clause Rule，同前注1，第3535-3537頁。
【17】Pub. L. 63-203, 38 Stat. 717 (1914), as amended most recently by Undertaking Spam, Spyware, and Fraud Enforcement with Enforcers beyond Borders (US SAFE WEB) Act of 2006, Pub. L. 109-455, 120 Stat. 3372 (2006), codified at 15 U.S.C. §§ 41-58.
【18】Act of March 21, 1938, 52 Stat. 114 (1938)(a/k/a The Wheeler-Lea Act, Public No. 447 (75th Cong.))。在此之前貿委會隻有對不當（或不公平）競争的執法管轄權，一旦擴及到對于“不公平或欺詐性行為或操作”的管轄，便意味著無論競争者使否受到不利影響，貿委會依然可以執法。
【19】貿委會的行政立法授權主要是來自國會于1975年對《貿委會法》的修正，賦予了該貿委會非常廣泛的權力，可對于在商業中或影響商業的不公平或欺騙性行為或操作制定解釋性的規定或提供政策聲明，以及明确定義該等行為或操作。參見Magnuson-Moss Warranty—Federal Trade Commission Improvement Act, § 202, Pub. L. 93-637, 88 Stat. 2183 (1975), codified at 15 U.S.C. § 57a。
【20】FTC, Revisions to Rules of Practice (16 CFR Parts 0 and 1), 86 Fed. Reg. 38542 (July 22, 2021).
【21】鑒于國會1980年對貿委會的改革立法，同時為了杜絕外界疊有對聽證會不公開、不透明、不公正，基本上全憑貿委會主席或其所屬政黨意識形态導向的批判，當時貿委會對這個施行細則作了大幅修改，把聽證會轉交給理論上立場相對中立的首席行政法官。本次修改形同讓鐘擺快速移回到了原來的位置，是否會重新引發當年同樣或類似的争議與批判，還有待觀察。參見Revisions to Rules of Practice，同上注，第38552頁（克裡斯汀‧威爾遜委員的反對意見）。
【22】Wayman v. Southard, 23 U.S. (10 Wheat.) 1, 41 (1825)。至于當代對此一法則的诠釋則可上溯自聯邦最高法院于1928年對J. W. Hampton, Jr. & Co. v. United States, 276 U.S. 394 (1928)案的判決。
【23】Congressional Research Service, Constitution of the United States: Analysis and Interpretation (a/k/a Constitution Annotated)(2020 Supplement), at 5-6 (substituting the first paragraph at 79 in the Centennial Edition of 2012).
【24】Panama Refining Co. v. Ryan, 293 U.S. 388 (1935); A. L. A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495 (1935)(a/k/a The Sick Chicken Case)（法院在這兩個案件采用了所謂的“立法标準”測試法（“legislative standards” test）來審視，認為國會直接授權總統卻沒有對諸如應在符合如何的條件以及應于何時行使該授權等問題上提供指引，該授權即違反了“不得授權法則”構成違憲）。
【25】自2021-22年度的庭期開始，聯邦最高法院的9名大法官當中就有6位屬于保守派，顯然占了極大的優勢，也讓該法院進入了自1931年以來最為保守的時期，有62%的案件是依循他們的立場判決。參見Lee Epstein, Andrew D. Martin, & Kevin Quinn, Provisional Data Report on the 2021 Term, June 30, 2022, at https://epstein.usc.edu/s/2021TermDataReport.pdf。
【26】Gundy v. United States, 588 U.S. ; 139 S. Ct. 2116 (2019).
【27】West Virginia v. Environmental Protection Agency, 597 U.S. ＿, 142 S. Ct. 2587 (2022).
【28】Kate R. Bowers, Congressional Research Service (CRS), The Major Questions Doctrine, CRS In Focus 12077 (November 2, 2022), at https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10745; Supreme Court Addresses Major Questions Doctrine and EPA’s Regulation of Greenhouse Gas Emissions, CRS Legal Sidebar LSB10791 (July 12, 2022), at https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10791.
【29】例如，Eight Reactions to the FTC’s Proposed Ban on Non-competes, Law and Political Economy Project, January 19, 2023, at https://lpeproject.org/blog/eight-reactions-to-the-ftcs-proposed-ban-on-non-competes/ (Comments of Catherine Fisk, Barbara N. Armstrong Professor of Law, University of California at Berkeley)。
【30】National Petroleum Refiners Association v. Federal Trade Commission, 482 F.2d 672 (D.C. Cir. 1973), cert. denied, 415 U.S. 951 (1974)。
【31】Chelsey Cox, U.S. Chamber of Commerce Threatens to Sue the FTC over Proposed Ban on Noncompete Clauses, CNBC, January 12, 2023, at https://www.cnbc.com/2023/01/12/us-chamber-of-commerce-threatens-to-sue-the-ftc-over-proposed-ban-on-noncompete-clauses.html.
【32】Maureen K. Ohlhausen and James F. Rill, Pushing the Limits? – A Primer on FTC Competition Rulemaking, U.S. Chamber of Commerce, August 12, 2021, at https://www.uschamber.com/sites/default/files/ftc_rulemaking_white_paper_aug12.pdf。
【33】FTC, Non-Competes in the Marketplace: Examining Antitrust and Consumer Protection Issues (Full Transcript)(January 9, 2020), at 280-281, at https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_events/1556256/non-compete-workshop-transcript-full.pdf (Statement of Professor Richard Pierce of the George Washington University Law School).
【34】法院在當時拒絕了被告（上訴人）請求依據一個源自羅馬法的法諺：“明示其一即為排除其他”（拉丁原文為：expressio unius est exclusio alterius）作為判認貿委會隻能透過訴訟來作為确定法律條文具體标準的唯一方式。法院認為，此一法諺已經越來越不可靠，因為這是在假設和推定立法者在立法過程中已經考慮過了一切可能的補充和替代方案并拒絕采用了除立法條文以外的其他各個方案。參見前注30，第676頁。然而如果是在現今由同一個法院來審理，卻很有可能會采取相當不同的态度，要求當事人提供更多的論證與檢視。參見Aaron L. Nielson, Notice and Comment, D.C. Circuit Reviewed: Was National Petroleum Refiners Association v. FTC Correctly Decided?, Yale J. on Regulation, January 10, 2020, at https://www.yalejreg.com/nc/d-c-circuit-review-reviewed-was-national-petroleum-refiners-association-v-ftc-correctly-decided/。
【35】該項規定是《男士及男童量身服飾規則》（Men’s and Boy’s Tailored Clothing Rule）。FTC, Notice of Repeal of Rule (16 C.F.R. Part 412), Discriminatory Practices in Men's and Boys' Tailored Clothing Industry, 59 Fed. Reg. (Doc. No. 94-4040, February 23, 1994)。關于原任委員諾亞‧菲利普斯（Noah J. Phillips）的陳述内容，參見前注33，第220頁。
【36】同前注33，第221-222頁。
【37】A.L.A. Schechter Poultry Corporation v. United States, 295 U.S. 495 (1935).
【38】Alabama Association of Realtors v. Department of Health and Human Services, 594 U.S. , 141 S. Ct. 2485 (2021)。
【39】貿委會，同前注1，第3484-3485頁。
【40】同上注，第3485頁。
【41】同上注。
【42】同上注，第3486頁。
【43】同上注。
【44】同上注，第3486-3487頁（這些調研基本上都使用了“自然實驗”（natural experiment）的方式來檢測簽訂協定與所獲工資兩者之間的對應關系，即當一個州修訂了關于競業限制或禁止問題的法規後，其自然産生的變化為何。由于其他的因素都沒有改變，也就能夠獲得更為精确的評估）。
【45】同上注，第3487頁。
【46】同上注，第3488頁。例如，一項關于美國密歇根州（State of Michigan）的調研顯示，在該州強化了對競業禁止協定的執行後，新創事業的就業開創的比例增加了7.8%，然而這是以新創事業的就業人數除以該州的整個就業人口得到的比例，卻沒有表明這個增長究竟是基于新創事業的就業人數淨成長還是總體就業人數的減少（分母變素）。參見Gerald A. Carlino, Do Non-Compete Covenants Influence State Startup Activity? Evidence from the Michigan Experiment, Fed. Reserve Bank of Philadelphia Working Paper 21–26 (July 2021), at 16, at https://www.philadelphiafed.org/-/media/frbp/assets/working-papers/2021/wp21-26.pdf。
【47】同上注，第3489頁。
【48】同上注，第3490頁。
【49】同上注。
【50】同上注，第3492頁。
【51】同上注，第3490頁。
【52】這也是貿委會莉娜·罕主席所代表的“新布蘭戴斯運動”（neo-Brandeis movement，是以美國最高法院前大法官路易士・布蘭戴斯（Louis Brandeis）為名，以示所受到的啟發與尊崇）的核心主張，認為私人權力的高度集中（以經營者集中為代表）會對經濟、政治與社會的發展造成危險與破壞，因為注定會出現濫用和不當幹預的問題，是以必須未雨綢缪，從更廣泛的市場與結構上進行調整，以杜絕潛在的反競争效應。參見Lina M. Khan, Amazon’s Antitrust Paradox, 126 Yale L. J. 710, 797–801 (2017); cf. Herbert Hovenkamp, Is Antitrust’s Consumer Welfare Principle Imperiled?, 45 J. Corporation L. 101 (2020)。
【53】同上注，第3493頁。
【54】《統一商業秘密法》是由民間組織“統一州法委員全國會議”（National Conference of Commissioners on Uniform State Laws，簡稱“統一法貿委會”（Uniform Law Commission, ULC））倡議，于1979年完成起草，并獲得美國律師協會（American Bar Association）的支援，送出各州州議會請求支援（後于1985年經過一次修正）。目前尚未采納的兩個州是紐約（New York）和北卡羅來納（North Carolina）。
【55】關于“竊取”的定義，參見UTSA § 1(2)；關于禁令請求，參見UTSA § 2。在1979年《統一商業秘密法》出現之前，各州法院通常會适用《美國法律（侵權責任）重編》（第一版）（Restatement (First) of Torts）的相關法則作為判決依據。參見Adam Gill, The Inevitable Disclosure Doctrine: Inequitable Results Are Threatened But Not Inevitable, 24 Hastings Comm. & Ent. L.J. 403, 407 (2002).
【56】Economic Espionage Act of 1996, Title I, Pub. L. 104-294, 110 Stat.3488 (1996), codified at 18 U.S.C. § 1831 et seq.
【57】Defend Trade Secrets Acts of 2016, Pub. L. 114–153, 130 Stat. 376 (2016), codified at 18 U.S.C. § 1836 et seq.; see particularly 18 U.S.C. § 1836(b)(2) and (3).
【58】Harrison v.. Glucose Sugar Refining Co., 116 F. 304 (7th Cir. 1902)； Eastman Kodak Co. v. Powers Film Products, Inc., 179 N.Y.S. 325 (N.Y. App. Div. 1919)。另參見Eleanore R. Godfrey, Inevitable Disclosure of Trade Secrets: Employee Mobility v. Employer’s Rights, 3 J. High Tech. L. 161, 168 (2004)。
【59】J. Thomas McCarthy, Roger E. Schechter, and David J. Franklyn, McCarthy’s Desk Encyclopedia of Intellectual Property (3rd ed.), at 296-297.
【60】參見UTSA, § 2(a)。本條開宗明義就表明了“事實或威脅性的竊取得予以禁制”（Actual or threatened misappropriation may be enjoined）。
【61】Linda K. Stevens, Trade Secrets and Inevitable Disclosure, 36 Tort & Ins. L.J. 917, 934 (2001).
【62】PepsiCo, Inc. v. Redmond, 54 F.3d 1262, 1272 (7th Cir. 1995).
【63】EarthWeb, Inc. v. Schlack, 71 Supp.2d 299 (S.D.N.Y. 1999)(“[The doctrine] potentially requires a court to recognize and enforce a de facto noncompetition agreement to which the former employee is bound, even where no express agreement exists.”).
【64】同上注，第310-311頁。
【65】例如，Barilla America, Inc. v. Wright, No. 4-02-CV-90267, 2002 U.S. Dist. LEXIS 12773 at *25 (S.D. Iowa July 5, 2002).
【66】例如，Del Monte Fresh Produce Co. v. Dole Food Co., 148 F. Supp. 2d 1326, 1335 (S.D. Fla. 2001).
【67】同前注62。
【68】據一項調研，截至2019年，有17個州采取了某種形式的“不可避免披露”法則（阿肯色州、康涅狄格州、特拉華州、佛羅裡達州、印第安納州、伊利諾州、愛荷華州、）明尼蘇達州、密蘇裡州、紐澤西州、紐約州、北卡羅來納州、俄亥俄州、賓夕凡尼亞州、得克薩斯州、猶它州和華盛頓州），有5個州拒絕采納（加利福尼亞州、科羅拉多州、路易斯安那州、馬裡蘭州與弗吉尼亞州），另有28個州尚未表态。參見Phoseon Technology, Inc. v. Heathcote, 2019 WL 7282497, at *11 (D. Or. 2019)。
【69】例如，Bayer Corp. v. Roche Molecular Systems, Inc., 72 F. Supp. 2d 1111, 1120 (N.D. Cal. 1999)；LeJeune v. Coin Acceptors, Inc., 849 A.2d 451, 471 (Md. 2004).
【70】例如，Patio Enclosures, Inc. v. Herbst, 39 Fed. Appx. 964, 2002 WL 1492101 (6th Cir. 2002).
【71】同前注62。
【72】18 U.S.C. § 1836(b)(3)(A)(i)(I).
【73】《防衛商業秘密法》的立法理由表示，限制訴前禁令的範圍主要是為了保障勞動者（勞工）的流動性，并與各州的法規基本上保持一緻。因為此一立法并不是要取代既有的各州立法與實踐，而是要平行共存。故而立法者也非常審慎，不願貿然選邊，藉著這個立法對“不可避免披露”法則采取明确的立場，以免導緻可能不當擾亂了各州既有的司法實踐。參見Senate Report No. 114-220, at 9 (2016)。
【74】Sunbelt Rentals, Inc. v. McAndrews, 552 F. Supp. 3d 319, 331 (D. Conn. 2021)。另參見Kinship Partners, Inc. v. Embark Veterinary, Inc., Opinion & Order, No. 3:21-cv-01631-HZ (D. Oregon January 3, 2022)（奧勒岡聯邦地區法院認為該州不太可能會采納“不可避免披露”法則）；Future Metals LLC v. Ruggiero, 2021 WL 5853896, at *17 n.18 (S.D. Fla. 2021)（佛羅裡達南區聯邦地方法院以該州尚未明确表示是否采納此一法則為由，沒有支援原告在這個部份的主張）。
【75】Suzanne P. Clark, op ed., The Chamber of Commerce Will Fight the FTC, Wall Street J., January 22, 2023, at , at https://www.wsj.com/articles/chamber-of-commerce-will-fight-ftc-lina-khan-noncompete-agreements-free-markets-overregulation-authority-11674410656 （本文作者是美國商會（U.S. Chamber of Commerce）現任會長）；
【76】Miller v. Honkamp Krueger Financial Services, Inc., 9 F.4th 1011 (8th Cir. 2021).
【77】E.g., Johnson v. Brewer & Pritchard, P.C., 73 S.W.3d 193 (Tex. 2002); see also Alternatives to Non-Competes with Employees, Morgan & Westfield Resources: M&A Encyclopedia, at https://morganandwestfield.com/knowledge/alternatives-to-non-competes-with-employees/.
【78】E.g., California Business and Professions Code § 16600.
【79】E.g., Wooters v. Unitech International, Inc., 513 S.W.3d 754 (Tex. App. – Houston [1st Dist.] 2017).
【80】E.g., Amway Global v. Woodward, 744 F. Supp. 2d 657 (E.D. Mich. 2010) and Bankers Life & Casualty Co. v. American Senior Benefits LLC, 2017 Ill. App. 160687 (Ill. App. Ct. 2017); cf., Mobile Mini, Inc. v. Vevea, Civil No. 17-1684 (JRT/KMM) (D. Minn. Jul. 25, 2017).
【81】U.S. Department of Justice (USDOJ), Justice Department Requires Six High Tech Companies to Stop Entering into Anticompetitive Employee Solicitation Agreements, Press Release 10-1076, September 24, 2010, at https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-requires-six-high-tech-companies-stop-entering-anticompetitive-employee; see also Final Judgment, United States v. Adobe Systems, Inc., Case No. 1:10-cv-01629 (D.D.C. March 17, 2011).
【82】In re: High-Tech Employee Antitrust Litigation, 856 F. Supp. 2d 1103 (N.D. Cal. 2012); Final Judgment (N.D. Cal. September 2, 2015).
【83】1st American Systems, Inc. v. Rezatto, 311 N.W.2d 51 (1981); see also Nondisclosure Agreement, Wex Legal Definition, Cornell Law School, Legal Information Institute, at https://www.law.cornell.edu/wex/nondisclosure_agreement.
【84】法院所要考量的，是條款的限制性内容與保障用人機關的合法商業利益（legitimate business interest）之間是否合理，包括是否合乎比例原則。
【85】Stephen Joyce, States Act to Curb Employer Overuse of Non-Disclosure Agreements, Bloomberg Law, September 27, 2022, at https://news.bloomberglaw.com/daily-labor-report/states-act-to-curb-employer-overuse-of-non-disclosure-agreements.
【86】National Labor Relations Act, § 8, 49 Stat. 449 (1935), codified at 29 U.S.C. § 158.
【87】26 Maine Revised Statutes Annotated (MRSA) § 599-C [House Paper (H.P.) 711, Legislative Document (L.D.) 695 (2022)].
【88】Oregon Statutes (ORS) 659A.370(2) and (5)[S.B. 1586 (2022)].
【89】Whistleblower Act, 740 Illinois Compiled Statutes (ILCS) 174/.
【90】Clifford R. Atlas, Erik J. Winton, Daniel J. Doron and Daniel F. Thornton, A Deeper Dive Into FTC’s Proposed Non-Compete Rule, JacksonLewis Publication, January 10, 2023, at https://www.jacksonlewis.com/publication/deeper-dive-ftc-s-proposed-non-compete-rule.
【91】貿委會，同前注1，第3482頁。
【92】同上注。
【93】貿委會，同前注1，第3484頁。
【94】同前注78；另參見Nitro-Lift Technologies, L. L. C. v. Howard, 568 U.S. 17 (2012)。
【95】貿委會，同前注1，第3494頁（關于這48個管轄區的具體法律條文引據，參見該頁注149）。
【96】Oregon Revised Statutes § 653.295(1)(a)(A)(effective January 1, 2008); Maine Revised Statutes, Title 26, § 599–A(4) (effective September 19, 2019); Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(i) (effective January 14, 2021); New Hampshire Revised Statute § 275:70 (effective July 28, 2014); Washington Revised Code § 49.62.020(1)(a)(i) (effective January 1, 2020).
【97】Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(vii) (effective January 14, 2021); Oregon Revised Statute § 653.295(7)(effective January 1, 2022)。按，“園藝休假”就是對“中止”或“吊銷”（suspension）的婉轉用語，實質上的意義并無不同。
【98】Washington Revised Code § 49.62.020(2)(effective January 1, 2020); Massachusetts General Laws, ch. 149, § 24L(b)(iv)(effective January 14, 2021); Oregon Revised Statute § 653.295(3)(effective January 1, 2022).
【99】合理性法則可上溯到英國王座法庭（Queen’s Bench）在18世紀的一個判決，至今仍經常被不同的法院引據，其中至少包括了在時間（有效期間）與空間（地理範圍）兩方面的合理性。參見Mitchel v. Reynolds, 1 P. Wms. 181, 24 Eng. Rep. 347 (Q.B. 1711)。對起草者不利法則（Disadvantages to the Drafters Rule）源自羅馬法法諺“起草之所在、不利之所在”（拉丁語：contra proferentem），并經美國聯邦最高法院确認。參見United States v. Seekinger, 397 U.S. 203 (1970)；另參見Restatement (Second) of Contracts § 206 (1981)。
【100】Restatement (Second) of Contracts § 188(1)(1981).
【101】Russell Beck (Beck Reed Riden LLP), Employee Noncompetes: A State-by-State Survey (updated February 11, 2023), at https://faircompetitionlaw.com/wp-content/uploads/2023/02/Noncompetes-50-State-Noncompete-Survey-Chart-20230211-updated.pdf.
【102】Ticor Title Insurance Co. v. Cohen, 173 F.3d 63 (2d Cir. 1999).
【103】例如，Hill v. Mobile Auto Trim, Inc., 725 S.W.2d 168 (Tex. 1987); Diversified Human Resources Group, Inc. v. Levinson-Polakoff, 752 SW2d 8 (Tex. Ct. App. 1988)。
【104】例如，Chavers v. Copy Products Co. of Mobile, 519 So. 2d 942 (Ala. 1988)。各州法院在判認如何構成無法實施或履行的協定時采取的測試與方式并不一緻。多數的州法院采取了所謂的“改良式”（reformation）或“衡平改良”法則（equitable reform doctrine），即為了盡量避免讓合同無效，法院可以依衡平法（equity）主動修改協定的相關條款内容以使其可以獲得實施或履行。
【105】同上注。
【106】例如，Dick v. Geist, 693 P.2d 1133 (Idaho Ct. App. 1985)。
【107】貿委會，同前注1，第3516頁。
【108】同上注，第3518頁。
【109】E.g., FTC, Public Forum for the Proposed Rule on Noncompetes, Full Transcript, February 16, 2023, at 33-34, 51, at https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/2-16-23_-_federal_-_public_final_002.pdf (statement of Emily Glendinning, Vice President & Associate General Counsel for Employment and the Chief Privacy Officer, BAE Systems, Inc.).
【110】California Dental Association v. Federal Trade Commission, 526 U.S. 756 (1999).
【111】貿委會，同前注1，第3518頁。。
【112】貿委會，同前注1，第3520頁。在定義何謂“高管”的問題上，貿委會的主要考量是應否需要完全采取例如聯邦證券交易委員會（Security and Exchange Commission）既有行政規定的定義抑或應另行定義？參見17 CFR § 229.402(a)(3)(Regulation S–K); 17 CFR § 203.501(f)(Rule 3b–7)。
【113】貿委會，同前注1，第3521頁。至于貿委會對此一拟議規則如果按目前版本通過施行後對勞動薪資、市場流動性與競争、對商品與服務競争可産生的利弊評估，參見第3522頁及以下。
【114】關于各地對于競業協定的規制與相關實務的比較研究，參見陳金泉，論離職後競業禁止契約（2008第三次改寫版），載于https://xn--2hvw42a.com/download.php?file=20121204-113518.pdf。
【115】David S. Almeling, Darin W. Snyder, Michael Sapoznikow, Whitney E. McCollum, and Jill Weader, A Statistical Analysis of Trade Secret Litigation in Federal Courts, 45 Gonzaga L. R. 291 (2009/10) and A Statistical Analysis of Trade Secret Litigation in State Courts, 46 Gonzaga L. R. 58 (2010/11)
【116】Rachel Bailey, 2021 Trade Secret Litigation Report, Lex Machina (2021).
【117】北京市進階人民法院知識産權庭課題組，《反不正當競争法》修改後商業秘密司法審判調研報告，《電子知識産權》（2019年第11期），第65頁。僅以2017年為例，當年人民法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識産權案件237,242件，審結225,678件，比2016年分别上升了33.50%和31.43%。參見最高人民法院，中國法院知識産權司法保護狀況（2017年），《最高人民法院知識産權法庭》官網，載于https://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-75.html。
【118】北京市進階人民法院知識産權庭課題組，同上注，第67頁。
【119】孫天驕，“我一個普通推銷員，簽哪門子競業協定” 記者調查企業濫用競業協定問題，《法治日報》，2023年3月30日，第4版，載于http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20230330/Articel04002GN.htm；另參見莊紅韬，人民财評：不應對普通員工濫用競業限制，《人民網》，2022年1月11日，載于http://opinion.people.com.cn/n1/2022/0111/c1003-32329103.html。
【120】甯佳彥、樊雪寒，“變味兒”的競業協定：别讓打勞工從“競業”走向“失業”，《第一财經》，2022年3月23日，載于https://m.yicai.com/news/101357855.html。
【121】《勞動合同法》第二十三條、第二十四條。
【122】法釋〔2013〕4号，2012年12月31日最高人民法院審判委員會第1566次會議通過。
【123】孫天驕，同前注119。
【124】《最高人民法院關于審理勞動争議案件适用法律若幹問題的解釋（四）》第六條：“當事人在勞動合同或者保密協定中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同後給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人機關按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支援。”“前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資标準的，按照勞動合同履行地最低工資标準支付。”按，這裡的平均工資應當指的是“應得工資”（而非“實得”或“實際工資”）。依《勞動合同法實施條例》第二十七條的定義，“應得工資”包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨币性收入。是以諸如計時和計件的工資、各種補貼和津貼、加班工資、獎金和特殊情形下支付的工資等都應計入。
【125】《勞動合同法》第四十七條：“經濟補償按勞動者在本機關工作的年限，每滿一年支付一個月工資的标準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。”另參見《勞動合同法實施條例》第十八條、第二十七條。
【126】同上注。
【127】《民法典》第一百二十二條：“因他人沒有法律根據，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益。”（關鍵是原勞動者獲得超過30%的部份是否等同于原用人機關的“所受損失”？）另參見《民法典》第一百五十七條：“民事法律行為無效、被撤銷或者确定不發生效力後，行為人因該行為取得的财産，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”
【128】孫天驕，同前注119（引述北京市律師協會勞動與社會保障專業委員會委員、北京中銀律師事務所進階合夥人楊保全律師的表述）。
【129】貿委會，同前注1，第3501頁。
【130】貿委會，同前注109，第54頁（Statement of Dr. Sameer Baig, hematologist and oncologist of Palm Coast, Florida）。
作者：孫遠钊
編輯：Sharon