尚权推荐丨刘士心：强奸罪中的被害人承诺新论

摘要

被害人是否对性行为作出了有效承诺是强奸罪认定中的关键问题。在英美刑法理论中，关于承诺的本质存在态度说、行为说和混合说的争论。在中国刑法中，应当认为强奸罪中承诺的本质不在于被害人对性行为的主观心理态度，而在于其表达同意发生性行为的外部行为。承诺的有效性表现在承诺行为的作出主观上是被害人自主意志的选择和决定。在被胁迫而作出承诺的情况下，应当区别行为人提出的胁迫条件是“威胁”还是“利诱”分别判断承诺的有效性。在被欺骗而承诺的情形里，可以根据欺骗内容的不同，将欺骗划分为性质欺骗、对象欺骗、质量欺骗、行为目的欺骗等类型，分别判断承诺的有效性。

关键词：强奸罪；被害人承诺；胁迫；欺骗

中国刑法中的强奸罪与英美法系国家的强奸罪虽然在内涵上有较大区别，但是它们的实质内容是一样的，都是发生了违背被害人意志的性行为。在大陆刑法中，“违背被害人意志”是强奸犯罪区别于其他合法或非法性行为的本质特征。这一特征在英美刑法中被称为“没有承诺”（absence of consent）或“缺乏承诺”（lack of consent）。英美刑法理论认为“承诺”（consent）是强奸罪原理的核心要素，排除有效承诺是准确认定强奸罪的关键。基于这一认识，英美学者对强奸罪中“承诺”的本质和有效性标准等问题进行了大量研究，形成了不同的理论主张。相比之下，大陆刑法理论对“违背被害人意志”则缺乏深入研究，这导致司法中对一些疑难案件的认定缺乏有效的理论指导。因此，研究、借鉴英美刑法强奸罪中被害人承诺的相关理论，对深化大陆强奸罪研究，为司法机关认定案件提供理论指导，都具有重要意义。

一、承诺的本质

（一）英美刑法理论关于“承诺本体”的争论

作为一种事实过程看，一个人对性行为的承诺表现为两个阶段的内容：①根据自己的意志自由作出同意与对方发生性行为的自主决定；②通过一定的外部行为将同意发生性行为的意志决定表达出来使对方知晓。前者是承诺者的心理状态和外部行为表达的内容，后者是承诺的传递载体和接受者的感知对象。理论上，可以将前者称为主观心理状态，将后者称为客观承诺行为。一般情况下，这两个方面在内容上是一致的，即承诺行为表达出的是承诺者的真实心理态度，但是也有些情况下两者是不一致的。比如，承诺者可能因为受到威胁、欺骗而违背意愿作出虚假的承诺，或者因为害羞等原因而在同意性行为时做出假意的拒绝。在这种事实结构之中，究竟哪一部分才是承诺的本体？英美刑法理论将这一问题称为“承诺的本体论”（the ontology of consent），认为它是强奸罪“没有承诺”中的基础性问题。英美刑法学者中间关于这一问题存在激烈的争论，至今没有形成统一见解，各地立法与司法的立场也不一样，概括起来主要有三种观点：

（1）态度说（attitudinal account）

态度说也称主观说（subjective view），认为承诺本质上是承诺者的主观心理状态，即同意发生性行为的内心态度。在态度说看来，虽然承诺者会实施一定的行为把主观态度表现于外，但是这些外部行为最多只是认定承诺存在的证据材料，并不是承诺本身的内容。如有学者指出，如果自主权（autonomy）就是运用自己的意志改变道德权利与义务的能力，承诺是因为表达了自主权才具有规范意义，那么承诺一定是“意志的运用”（exercise of the will）。英国、加拿大和美国密歇根、加利福尼亚、佛罗里达等州的刑法采取了这种主观立场。比如，密歇根州法院认为，强奸罪中承诺辩护的关键不在于妇女同意性行为的外部表现，而在于是否有“主观的承诺”（subjective consent）。

（2）行为说（performative account）

行为说认为，承诺者的主观心理态度无法从外部感知，不具有改变外部权利义务关系的能力，行为人表达同意性行为的客观行为或外部表现才是承诺的本体，接受承诺者据以行为的根据只能是承诺者表达承诺的客观行为而不可能是其主观心理状态。如英国学者布雷特教授指出：“承诺就是给予许可（permission），没有获得许可而行为就是缺乏承诺。”在他看来，承诺就是许可行为。美国一些州的刑法采取了行为说。比如，佛蒙特州刑法规定，承诺是表明自愿实施性行为的言辞或行为。

（3）混合说（hybrid view）

混合说认为，“承诺”是由主观要素和客观要素两个方面构成的，主观上承诺者具有同意或允许发生性行为的真实意愿，客观上承诺者必须通过外部行为将这种心理态度表现出来，传达给承诺的接受者，这两个方面必须同时具备才能构成强奸罪中的“承诺”。按照混合说，在承诺者主观上同意而客观上做出虚假反抗，或者主观上反对而客观上由于某种原因作出虚假承诺表示的情况下，都不能成立规范意义的承诺，这时的性行为都是“违背被害人意志”的。

上述三种观点中，态度说立足承诺的主观态度，行为说强调承诺的客观表现，混合说则是将主观内容与客观表现结合起来。目前，在英美刑法中态度说与行为说较为活跃，各自都有法律实践的支持，相互之间争论激烈。混合说只是少数学者的观点，也缺少实践支持。三种学说都不否认强奸罪的危害本质在于性行为“缺乏被害人承诺”，处罚强奸行为的目的在于保护“性自主权”。从这个意义上说，三种观点的差异只是实现目的的路径不同。不过，从复杂的犯罪论逻辑看，这种路径上的区别仍然表现出学者们在性犯罪实质违法内容、原被告利益平衡等问题上的不同立场。这种区别突出表现在态度说与行为说之间，主要体现在两个方面：

第一，对强奸罪实质违法内容的理解不同。大陆法系刑法理论将犯罪的实质违法分为结果无价值和行为无价值两个方面。英美刑法理论中虽然没有这样的划分，但是态度说与行为说实际上反映了对强奸罪危害本质的这种不同理解。态度说在被害人实际心理状态的层次上把握“承诺”的含义，按照这种观点，刑法处罚的强奸行为都是实际上违背了具体案件被害人意志的行为，突出了强奸行为对具体被害人性自主权的实际损害结果，从大陆法系的理论视角看，代表了结果无价值论的立场。行为说按照被害人的客观行为所传达的意思确定是否存在承诺，将性行为限定在客观行为规范许可的范围之内，而不进一步考察符合一般行为规范的行为是否在实质上违背了具体被害人的意志，本质上是一种行为无价值论的观点。

第二，政策导向不同。法益保护和人权保障是刑法的两种基本社会机能，在性犯罪的立法与司法中应当合理平衡被害人和行为人的利益冲突。态度说与行为说反映了刑法在这两个方面的不同侧重。态度说把承诺理解为被害人的心理状态，直接反映了性自主权的行使结果。按照态度说，不论被害人在外部行为中表达出何种意愿，只要性行为实际上违背了其意志都属于强奸行为，相反，对于主观上不违背其意志的性行为，即便客观上作出了可信的反抗，也不构成强奸。这准确地反映了保护被害人性自主权的需要，在犯罪圈的划定上防止了处罚不足和刑罚过剩，有利于对法益的准确保护。行为说按照被害人客观行为所表达的内容确定性行为是否违背其意志。按照行为说，凡是被害人合理表达出承诺意思的性行为就都不违背其意志，凡是没有表达出承诺意思的都是违背其意志的，而不去进一步探究被害人的实际心理状况。这有利于把刑事责任建立在客观事实的基础之上，防止在被害人作出虚假承诺，行为人对是否承诺产生合理错误的情况下追究其责任，从而造成处罚无辜。

在承诺的外部行为与实际心理状态相一致的情况下，态度说与行为说对案件的处理结论是一样的。但是，如果外部行为与心理状态发生冲突，态度说和行为说就会得出不同的结论。比如，1981年纽约曾经发生过这样的案件（New Yorkv.Bink）：被害人是纽约一处监狱的年轻囚犯（男性），同监犯人宾克采取暴力威胁手段对其实施鸡奸，被害人向狱警报告。狱方计划抓宾克现行，被害人提出愿意配合狱方行动。于是，被害人重新回到监舍，在宾克再次实施性侵害时他假装害怕，宾克顺利实施了鸡奸行为。于此同时，狱警通过单向透光玻璃对宾克的行为进行了取证。在这起案件中，第二次侵害发生时，被害人是在主动配合监狱的调查行为，虽然客观上作出了虚假的拒绝（假装害怕），但是主观上并不违背其意志。按照行为说，被害人已经通过其行为表明“没有承诺”，因此性行为在法律上是违背被害人意志的，应当构成强奸罪（既遂）。但是根据态度说，由于鸡奸行为实际上并不违背被害人的意志，因此被告人的行为并不构成犯罪，或最多构成强奸罪未遂犯。

（二）大陆刑法中承诺的本质

长期以来，大陆刑法理论并没有对强奸罪中承诺的本质进行深入研究，不过从大陆学者对“违背妇女意志”的解释看，大陆通说对“妇女承诺”实际上采取了态度说。如，有论著认为，违背妇女意志“是指在妇女不与其性交的心理状态下强行性交的事实状态。妇女意志无疑是一种心理状态。”。还有的论著指出，“妇女的意志是指行为人试图与其性交时的心理态度，即发生性交时被害人不同意与行为人发生性交。”就笔者掌握的资料看，大陆学者中鲜见有持行为说和混合说者。不过，在笔者看来，中国刑法对妇女承诺的理解应当采取行为说，将“承诺”和“违背妇女意志”视为被害妇女的单纯主观心理状态是值得商榷的，而混合说也不足取，主要理由如下：

第一，从法理上说，被害人承诺在刑法中的基本功能是向他人提供实施某种禁止行为的“授权”或“许可”，允许他人对自己实施他原本无权实施的行为，从而将一个犯罪行为转变为正当行为。承诺者只有通过一定的外部交流才能将主观承诺的意思决定传递给他人，他人才能知晓承诺的内容，并根据承诺选择、决定实施自己的行为。离开外部行为的单纯主观心理态度不能被他人知晓，不可能发挥承诺的功能，因此承诺只能是一种外部的行为或表现。比如，A希望自己的汽车被偷走以便向保险公司索赔，但是他从未将这一愿望表达于外，这时B出于盗窃目的将车偷走。虽然A主观上放弃了汽车的所有权，但是这种单纯的主观心理状态并不能改变B行为的法律性质，B仍然要构成盗窃罪（既遂）。同样道理，强奸罪中被害人对性行为的“承诺”，意味着“许可”他人对自己实施性行为，这种“许可”也只能是一种行为，而不能是单纯的主观意愿。

第二，强奸罪的危害本质是使妇女承受她不愿意承受的性行为，而妇女对一定的性行为是否愿意承受完全是其主观意愿和心理感受。从这个意义上说，态度说从被害人对性行为实际心理状态的层次把握承诺或许是有道理的。但是，即便如此，这也只是一种理想化的和纯粹事实的思维方式，忽略了法律操作的现实可能性。英美的司法实践表明，态度说在司法中会造成犯罪认定标准模糊和对被害人权益的司法性侵害。首先，如果采取态度说，被害妇女的事后陈述往往成为认定承诺存在与否的最重要证据，但是由于各种原因妇女陈述的内容往往不能反应其实际的心理状况，在暴力、胁迫不明显的熟人强奸案件中更是如此。正如美国学者麦格雷戈教授所说，“因为我们没有探知一个人主观心理状态的认识论手段，按照这种概念（态度说——引者注），判断承诺是十分困难的。”其次，在司法中，过分强调被害人的主观心理态度会造成对妇女的歧视和伤害。美国的司法实际表明，在大量的熟人强奸案件中，证明性行为的发生并不困难，一旦性行为得到证明，法庭审理的重点就成了被害人是否承诺，法庭调查的重点就从被告人是否实施了犯罪行为转移到了被害人当时对性行为的真实心理态度究竟如何，造成“受审判的不是被告人而是被害人”。这时，辩方为了证明妇女陈述的虚假或不可信，往往会把妇女过去的性经历或“品质败坏”行为作为所谓品格证据在法庭上使用，将其公之于众，从而造成对妇女个人隐私和人格尊严的侵害。

第三，态度说在行为人具有强奸意图而事实上不违背被害人意志的案件中会造成对犯罪的轻纵。比如，曾经有这样的案件：陈某（男）在得知同事李某（女）丈夫晚上在工厂加班之后，晚上悄悄溜进李某卧室，黑暗中冒充李某丈夫与之发生性行为。期间李某虽然认出了陈某，但因为对陈某素有爱慕而故意佯装不知。不料李某丈夫因急事突然回家，事情败露，陈某被扭送厂保卫部门。在这个案件中，被告人在实施奸淫行为时误以为李某主观上是不同意的，而实际上李某是同意的。对于这种案件，大陆学者黎宏教授曾经指出，行为人在实施奸淫行为时，误以为自己的行为违背了妇女意志，而实际上没有违背妇女意志的场合不构成强奸罪。笔者认为，在上述案件中被告人陈某以强奸的目的夜间潜入李某卧室冒充李某丈夫与其发生性行为，其行为具有高度的危险性，如果只因为李某主观上同意的偶然原因就不予处罚，不符合保护法益的政策目的。也许有人会说，对陈某可以按照强奸罪未遂犯处罚。不过，笔者认为陈某的行为未必符合未遂犯的原理。因为，大陆通说认为未遂犯只发生在行为人对危害结果具有直接故意的情形中，在间接故意犯罪中没有未遂犯。强奸罪的本质是性行为违背妇女意志，行为人对“违背妇女意志”要素的罪过心理是强奸罪主观罪过的主要内容。在实际中，行为人对“违背妇女意志”的心理态度既可能是积极追求也可能是消极放任，而且大多数情况下是持放任的态度。对放任的情况，就很难按照未遂犯处罚。但是，按照行为说，上述案件中被害人没有作出客观的承诺表示，即便其主观上同意，在规范意义上仍然是“缺乏承诺”或“违背妇女意志”的，因此应当构成强奸罪。这便较好地解决了被告人的处罚根据问题。当然，被害人实际心理状态可以作为量刑情节考虑。

第四，混合说也不足取。混合说表面上看兼顾了承诺的心理内容和客观表达似乎全面合理，但是实际上存在严重的缺陷，主要表现在两个方面：首先，由于混合说要求在主观态度和外部行为同时具备时才能够成立承诺，这样在承诺者的主观态度和外部行为内容不一致时就都不能成立承诺。因此，在混合说中承诺的成立范围要小于单纯的行为说或态度说，司法中会扩大“违背妇女意志”的成立范围，进而不适当地扩大强奸罪的处罚范围。其次，由于混合说将被害人的主观心理态度视为承诺的必要条件，因此司法中要认定承诺的成立，仍然必须查清被害人的主观意思内容，这决定了混合说必然具有与态度说相同的缺陷。另外，在承诺者的主观态度与外部行为表达的意思内容相一致的情况下，不论按照态度说、行为说还是混合说得出的结论都是一样的，这时混合说并没有超出态度说或行为说的司法优越性。

按照行为说，妇女对性行为的承诺是其作出的表达同意发生性行为的外部行为，缺少这种外部承诺的性行为即为“违背妇女意志”的行为。理论上，承诺行为包括表达方式和表达内容两个方面的要素。法律对表达方式没有形式上的限制，只要按照一般人的理解标准能够表达对性行为的态度，都可以成为承诺的表达方式，实际中可以表现为言语、动作、手势、身体姿势等。这里有一个问题需要研究，即没有积极外部表现的沉默是否可以构成承诺？关于这一问题，英美学者一般认为需要分两种情况对待：如果双方事先没有发生过性关系，性行为的提议者负有确定对方是否承诺的义务，对方的沉默不能视为承诺。如果双方事前已经保持性关系（如夫妻之间、情人之间），在一方提议性行为时另一方如果不同意应当明确表示拒决，如果没有积极的拒绝，则可以推定为承诺。有学者将这种沉默方式表达的承诺称为“默示承诺”（tacit consent）。笔者认为这一处理方式符合男女交往的一般规律，也可以适用于中国刑法。不过，由于人类性行为的发生方式复杂多变，没有固定的程式，司法中对默示承诺的认定除了遵循上述原则之外，还要考虑性行为发生的起因、发生场合、双方关系密切程度、妇女拒绝性行为的难易等进行综合判断，不可机械地一概而论。另外，不少性行为是通过双方亲昵行为的不断升级发生的，这种情况下妇女可能对接吻、抚摸等行为作出承诺、配合，但是当对方进一步实施性行为时则表示拒绝，这时不能将被害人对此前亲昵行为的同意视为对性行为的默示承诺。

逻辑上，妇女对性行为的态度由积极到消极可以分为希望、容忍、未定、反对四种类型。希望是积极追求性行为的发生。容忍是对性行为虽然不是积极追求，但是出于一定的原因而消极地承受其发生，如卖淫妇女为了获得金钱利益而与讨厌的男人发生性关系。未定是指在发生与不发生性行为之间尚未做出选择和决定，态度不明确。反对是指积极地排斥性行为的发生。在行为说中，行为人通过外部行为表达的态度应当是希望或者容忍，而不能是未定或反对。需要说明的是，承诺行为表达的态度与妇女真实的内心态度不是同等程度的概念，两者在内容上可能一致也可能不一致。有时妇女可能出于某种原因而违心同意实施其内心讨厌的性行为，有时也可能出于一定的原因而拒绝其内心喜欢的性行为。在法律中，决定是否“违背妇女意志”的是“承诺行为”表达出的意思，而不是妇女内心的态度。

二、承诺与胁迫

（一）英美刑法理论关于胁迫内容与程度的争论

在行为说中，承诺的有效性在于外部承诺行为是承诺者基于意志自由而自愿作出的，缺乏自愿性的承诺表达是无效的。承诺的自愿性要求承诺者达到法定的承诺年龄、具有正常精神状态、承诺不是被胁迫或被欺骗作出的。在司法中，承诺者的年龄大小和精神状态容易判断和认定，一般不会引起争议。因此，关于承诺的有效性，英美刑法关注的重点是受到胁迫或欺骗而作出的承诺，在何种情况下是无效的。

胁迫（coercion）是对被害人实施精神强制，迫使被害人作出承诺的行为。胁迫的事实结构表现为，行为人向被害人提出一定的条件，使得被害人在接受条件和承诺性行为之间作出选择，以此操纵被害人的意志选择从而获得性承诺。比如，A持枪以杀死B的孩子相威胁，迫使B与自己发生性行为（以下称“持枪威胁案”）。“杀死B的孩子”是A提出的条件，A的介入使得B不得不在“孩子死亡”和“与A发生性行为”之间做出选择。对A而言，保住孩子性命比拒绝与B发生性行为更为重要，因此A作出同意发生性行为的承诺。但是，在实际社会生活中，通过设定一定的条件影响对方的选择过程，使得对方同意发生性行为，并不都能排除承诺的自愿性，有些“胁迫”甚至是正常社会规范允许的。比如，A对他的女朋友B说：“如果不跟我发生性行为，就与你断绝交往”。如果B为了保持与A的恋爱关系与A发生了性行为，A并不构成强奸罪。B的承诺本质上是与A的“交易”，即以性承诺换取与B继续交往。这样，刑法就必须在可罚的“胁迫”与不可罚的“交易”之间划出界限，否则对强奸罪的处罚将会变得漫无边际。在英美刑法理论中，关于“胁迫”的成立条件主要涉及两个问题：

第一，胁迫的内容，即何种性质的“条件”能够构成胁迫。

英美刑法学者一般根据行为人提出的“条件”（proposal）内容的不同，把“条件”划分为“威胁”（threat）和“利诱”（offer）两种。“威胁”是侵害被害人利益的条件，被害人如果拒绝了行为人的条件，其处境会比“事情的正常进程”（the normal cause of events）或者目前的“底线”（baseline）更坏。比如，在上述“持枪威胁案”中，对于被害人而言，其未来“事情的正常进程”是孩子人身安全，被告人的条件（杀死小孩）将被害人置于低于正常底线的境地。“利诱”是增加被害人的利益、改善被害人处境的“条件”，如向被害人提供帮助、给予好处等。如果被害人接受了“利诱”，其处境会比“事情的正常进程”或目前的“底线”更好。但是，如果被害人拒绝了条件，其处境仍然维持现状而不会恶化。比如， B的孩子生病需要做手术，否则就会死亡，B付不起高昂的手术费。这时一位富翁A对B说，如果B答应做他的情妇，他就替B支付手术费（以下称“好色富翁案”）。在这个案件中，B“事情的正常进程”是孩子得不到救治死亡，A的“条件”（支付手术费）使得B的孩子可以得到救治，B的处境得到改善。

“威胁”关闭了被害人原有的选择可能，削减了被害人的选择自由。“利诱”为被害人打开了新的选择可能，增加了被害人的选择自由。英美刑法理论普遍认为“威胁”如果严重损害了被害人的意志自由可以构成胁迫，阻却承诺的自愿性，对此没有争议。但是，对于“利诱”是否也可以构成胁迫则存在不同的主张，主要有四种观点：第一种观点认为，行为人的“条件”是否可以阻却承诺的有效性，取决于它是否严重侵犯了被害人的意志自由，不论“威胁”还是“利诱”，只要对被害人产生了足够的影响，都可以构成对被害人的胁迫。第二种观点认为，只有压缩选择自由、削减选择空间的条件才能构成胁迫，“利诱”为被害人增添了选择可能，扩大了选择自由范围，不属于对被害人的胁迫。第三种观点主张，在“利诱”中，如果行为人先故意造成被害人的困境，然后再以提供帮助相要挟，可以构成胁迫。如果行为人只是利用被害人已经陷入的困境相要挟，则不能阻却承诺的有效性。第四种观点则认为，“利诱”与“胁迫”并非对立关系，两者可以兼容，“利诱”也可能对他人起到胁迫性的作用，虽然“利诱”对选择自由的侵害通常达不到排除承诺有效性的程度，但是在特殊情况下，“利诱”也可以构成胁迫。

按照中国学者的思维习惯，第一种观点是肯定说，第二种观点是否定说，第三种和第四种观点介于两者之间，认为部分“利诱”可以构成胁迫，属于折中说。但是，第三种观点虽然形式上肯定部分“利诱”可以构成胁迫，但是实质上仍然属于否定说，并不是折中立场。按照这种观点，如果A先抽出B汽车中的大部分汽油，而后尾随B，在B因为燃油耗尽被困在高速公路上之后，再以提供帮助为条件要求与B发生性行为，B的“利诱”就可以构成胁迫。但是，此时如果把A的行为前后连起来考察，A的介入就并没有给B带来利益，而是恶化了她的正常处境，使其由“正常行驶”转变为“困在路上”，因此A的行为并不是“利诱”而是“威胁”。从有关判例看，英国的司法实务对这上述问题似乎采取了第四种观点。比如，2008年英国曾经有这样的案件（R v. Kirk）: 一个14岁的女孩离家出走留宿街头，在饥寒交迫中向被告人求助，被告人提出如果女孩同意与其性交就给女孩3.25英镑，女孩同意了被告人的要求，用得到的钱买了食物。法院判决被告人构成了强奸罪。英国学者认为，这个判决表明法院认为在一定情况下以提供利益换取被害人的性承诺，也会被认为缺乏真挚承诺。不过，美国《模范刑法典》则明确采取了否定说。《模范刑法典》§213.1.（2）（a）规定，“以能够排除具有一般意志力妇女反抗的威胁迫使其服从”，而与妻子以外的妇女性交的，构成强制性交罪（gross sex imposition）。其中“胁迫”的内容不包括提供利益（offer）。比如，向穷困妇女提供高薪工作换取妇女的性承诺，并不构成该罪。

第二，胁迫的程度，即胁迫对被害人造成多大的心理压力才能排除承诺的自愿性。

英美学者认为，只有在胁迫严重损害被害人选择自由，使其难以作出拒绝性行为选择的情况下，才能在法律上认为承诺是不自愿的。但是，由于存在个性差异，同样的胁迫性“条件”对不同人造成的心理压力是不一样的。刑法应当按照何种标准评价一种胁迫是否达到了严重损害意志自由的程度呢？关于这个问题，英美刑法理论中有三种主张：

（1）一般人标准，英美学者称之为客观标准（objective standard），即判断胁迫是否达到了使一般人难以抗拒的程度，如果一般人处于被害人的位置都会作出接受行为人条件的选择，就认为承诺是胁迫的结果，缺乏自愿性。美国《模范刑法典》采取了这种标准。如前文所述，按照《模范刑法典》对强制性交罪的规定，威胁达到“排除具有一般意志力妇女反抗”的程度，即构成犯罪。

（2）被害人标准，英美学者称主观标准（subjective standard），即根据被害人自身的个人特征判断胁迫是否达到了严重压制其选择自由的程度。美国学者费恩伯格主张此说，他认为，应当根据被害人自身的主观特征、价值观和选择偏好判断胁迫的程度，胁迫的程度取决于被害人自己的利弊权衡和选择优先顺序。按照这种观点，如果一个人特别害怕蜘蛛，把一只蜘蛛放在她的肩膀上就可以构成胁迫。

（3）行为人标准，即按照具体案件的行为人是否可以合理地期待被害人会屈从其所提条件的压力，判断是否构成胁迫。美国学者韦特海默教授主张此说，他认为胁迫的成立是一个“客观的和规范的”（objective and normative）问题，一般情况下，在可以合理期待被害人将选择屈从而回避威胁的损害后果的情况下才可以成立胁迫。不过，如果被告人事先明知被害人由于具有某些个性特征会做出不合理的选择而故意利用其不合理选择获得承诺，也构成胁迫。后者如，A在B的家里以摔死B养的金鱼相威胁要求与B发生性行为，B害怕金鱼被摔死同意了A的要求。通常情况下A不能合理期待B会为了一条金鱼的性命而放弃自己的性权利，A不构成对B的胁迫。但是，如果A事前知道B特别喜爱她的金鱼，把金鱼性命看得比性权利还重要，而故意利用B的不合理选择偏好获得B的性承诺，A仍然构成对B的胁迫。

上述三种观点判断的视角和立足点不同。一般人标准从一般人的视角判断胁迫对一般人的影响程度；被害人标准从一般人的视角判断胁迫对特定被害人的影响；行为人标准本质上是以行为人认识到的被害人的情况为判断资料，按照行为人的认识评价胁迫对特定被害人的影响。在被害人没有特殊特征的情况下，三种标准的结论是一样的。但是，在被害人具有某种个体特征而抵抗力低于一般人时，三种标准会得出不同的判断结论。按照一般人标准，不构成胁迫；按照被害人标准构成胁迫；按照行为人标准，如果行为人事先知道被害人的个体特征就构成胁迫，如果不知道，则不构成胁迫。

（二）大陆刑法中胁迫的内容与判断标准

在大陆传统刑法理论中，“胁迫”是对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上强制的手段。不过，大陆学者对“胁迫”的内容和条件缺乏深入研究，司法实务中对“胁迫”的认定也往往发生争议。笔者认为，英美刑法关于胁迫内容和标准的研究对于中国刑法具有重要借鉴意义。如前文所述，强奸罪中的“违背妇女意志”并不是指性行为自身是不是违背妇女的意愿，而是指妇女做出的性承诺行为是不是其自愿的选择。在一些情况下，妇女可能会出于某种原因而自行选择实施其讨厌的性行为，比如性贿赂者可能为了获得非法利益而与其厌恶的对象发生性行为。在这种情况下，不论妇女是否真心愿意发生性行为，只要承诺的作出是自愿的，其承诺就是有效的，就应当排除强奸罪的成立。因此，在司法中，准确认定“胁迫”的关键是正确区分妇女“被迫做出性行为承诺”和“自愿同意不情愿的性行为”两种不同的情况。前者中，性行为自身和承诺表达都是违背妇女意志的，行为人构成强奸罪。后者中，性行为本身违背妇女意志，但是承诺表达是自愿的，行为人不构成强奸罪。理论上，区别这两种情况应当从行为人提出的“条件”的性质及其对被害人意志自由的损害程度两个方面入手。

如前文所述，英美刑法把“胁迫”中行为人用以损害被害人选择自由的条件划分为“威胁”和“利诱”两种，笔者认为这种划分也同样适用于中国刑法。除了“威胁”减少被害人的选择自由，“利诱”扩大被害人的选择自由之外，“威胁”和“利诱”获取性承诺的机制也不相同。“威胁”表现为“如果不同意性行为，就施加侵害”，“利诱”表现为“如果同意性行为，就提供利益”。对被害人而言，“威胁”中行为人提出的“条件”（造成损害）与性行为是相互排斥的，被害人为了避免遭受损害而选择性行为。“利诱”中行为人的“条件”（提供利益）与性行为是并存的，所提供的利益是性行为的“对价”，被害人为了获得“对价”而选择性行为。一般情况下，抵制诱惑比抵御侵害容易，因此“威胁”对被害人意志自由的侵害更加严重，违法价值更高。

在司法中，如何区分“威胁”和“利诱”是一个十分复杂的问题，这主要体现在对被害人“事情的正常进程”或处境“底线”的确定，逻辑上存在不同的标准。对此，英美刑法理论中主要有两种主张：①描述分析法（descriptive analyses），即从事实的视角考察假如没有行为人的介入，被害人所处的事实状态是什么样。②规范分析法（normative analyses），即从伦理规范或法律规范的视角考察，被害人按照社会规范原本有权利期待发生什么。对于行为人提出的同样“条件”，按照描述分析法或规范分析法有时会得出不同的结论。比如，游客B在登山旅游中不慎跌落山沟树丛中，处境危险。巡逻救护队员A意外发现了B，提出与B发生性行为，否则就不救助B。从事实的角度看，倘若没有A的介入，B就会处于无人救助的状态，A的“条件”应当理解为“如果同意性行为，就救你”，属于“利诱”。但是，如果从规范的视角考察，身为救援队员的A有义务救助遇险游客，B原本状态是有权利得到A的救助。这样，按照规范分析法，A的“条件”就应当解释为“如果不同意性行为，就放弃你”，这就又成了“威胁”。此外，在规范分析法内部，按照伦理规范和法律规范也会对相同的要挟条件作出不同的判断。笔者认为，强奸罪的保护法益是妇女的性权利，而不是性权利之外其他的社会规范，因此，应当撇开案件可能涉及的权利义务关系，从事实的视角和层面把握被害人的处境状况，以此为基础区分“威胁”和“利诱”。比如，A发现了B逃税的事实，便以向税务机关举报相要挟要求与B发生性关系。虽然在法律上A有举报B的权利，B也有接受税务机关处罚的义务，但是，从事实上看，倘若没有A的举报，B的违法行为可能并不会被发现和处罚，因此A的行为仍然属于“威胁”。如果B被迫与A发生了性行为，A应当构成强奸罪。

大陆刑法理论与实务对“威胁”可以构成胁迫没有异议。需要研究的是“利诱”是否也可以构成胁迫？在妇女处境正常的情况下，如果行为人以某种利益相诱惑而获得妇女作出性承诺，虽然可能有悖伦理或违反前刑法规范，但是显然并不能排除承诺的自愿性而构成强奸罪。比如，公司领导以违规破格提拔女下属换取下属同意与之发生性行为，不论这一许诺产生的诱惑力是何等难以拒绝，都不构成强奸罪意义的“胁迫”。实际中，“利诱”是否可以构成胁迫的问题，主要发生在妇女陷于困境而急需帮助的情况下，行为人以提供帮助为条件要挟妇女做出性承诺的案件中（如前文好色富翁案）。如前文所述，英美学者对于这种情况是否可以构成强奸罪存在争论。近年大陆也有一些学者论及这一问题，并形成了两种对立意见：有学者认为，这种情况中被害人根本没有选择的余地，胁迫的程度与使用暴力或者以使用暴力相威胁无异，应当构成强奸罪。有观点则主张，利用妇女孤立无援的境地以提供救助换取性交，对于妇女来说是一种交易，虽然违背道德但是并不构成强奸犯罪。

关于这一问题，笔者赞同前述英美学者的“兼容论”，即在妇女陷于困境的情况下，“利诱”也可以压制被害人的选择自由，产生胁迫性的作用。但是，由于“利诱”的违法价值低于“威胁”，因此“利诱”只有在少数极端情况下才能够排除承诺的自愿性，达到构成“胁迫”的程度。这种“极端情况”应当具备三个特征：①被害人的重大利益面临紧迫的损害，如孤身处于险境面临死亡、严重身体伤害的危险。②被害人没有其他的选择可以摆脱困境。③行为人提供的“利益”价值轻微，与性承诺相比具有明显的不等价性，如只是借用手机拨打一次求救电话等。在这些条件之下，并不存在实质的“利益交换”，行为人完全是利用被害人的困境乘人之危实施奸淫，应当认为性承诺无效。附带说明，按照这一标准，上述好色富翁案中，行为人以代为支付高额手术费换取妇女的性承诺，由于存在实质的利益交换，因此并不构成强奸罪。

无论是“威胁”还是“利诱”，对被害人选择自由的损害都是一种光谱状、渐进式分布。在法律上，只有“威胁”或“利诱”对被害人选择自由造成严重损害，从一般生活观念上不能期待被害人作出相反选择的情况下，才能排除性承诺的自愿性。如前文所述，英美刑法对于判断胁迫程度的标准存在一般人标准、被害人标准和行为人标准的争论。笔者认为，强奸罪的立法目的在于保护妇女的性自主权，因此在判断“胁迫”对选择自由的损害程度时，应当采取被害人标准，即结合被害人的年龄、经历、身体心理状况、对周围环境的认识、价值选择顺序等做出评价。一般人标准在被害人的意志力低于一般人时会损害强奸罪的法益保护功能，而在被害人的意志力高于普通人时则又会不适当地扩大强奸罪的处罚范围。行为人标准以行为人认识到的被害人的情况为判断资料，虽然一定程度上考虑了被害人的个体特征，但是它混淆了强奸罪的客观方面与主观方面的界限。“胁迫”是强奸罪客观方面的内容，一种胁迫是否对被害人的选择自由产生了压制性的影响是一种客观事实，应当进行客观判断，与行为人是否认识到这一事实的存在没有关系，后者属于主观责任的问题。

三、承诺与欺骗

（一）英美刑法理论与实务中对欺骗承诺案件的处理方式

强奸罪中的“欺骗”手段（deception，fraud），与诈骗罪中的欺骗具有类似的事实构造，即行为人提供虚假事实或隐瞒真实事实，使得被害人陷于对事实的认识错误，基于错误认识作出性行为的承诺。实际中，以欺骗方式获得性承诺的表现形式不同，对性自主权的损害程度也不一样，刑法应当在多大范围内处罚以欺骗的方式与被害人发生性行为，也是英美刑法理论与实务中颇具争议的问题。目前，英美刑法中关于这一问题主要有三种观点：

（1）“事实欺骗”和“诱因欺骗”区别说。这种观点将欺骗分为“事实欺骗”和“诱因欺骗”两种，“事实欺骗”排除承诺的自愿性构成强奸罪，“诱因欺骗”不排除承诺的自愿性，不构成强奸罪。“事实欺骗”（fraud in the factum）是指行为人的欺骗导致被害人对承诺内容的基本事实（fundamental fact）发生错误认识，其典型表现是欺骗造成被害人不知道其承诺的行为是性行为。比如，男医生谎称插入器械检查妇女阴道，妇女同意医生的检查，而实际上医生插入的是他自己的阴茎，妇女并不知道医生实施的是性行为。“诱因欺骗”（fraud in the inducement）是指欺骗虽然没有造成被害人对基本事实发生错误认识，但是对其中的“附属事实”（collateral matter）发生了错误认识，由此导致被害人在作出是否承诺的决定时，对性行为的利益或实施性行为的理由产生错误判断。比如，A谎称事后支付嫖资而与卖淫女B发生性行为，事后A没有支付嫖资而逃跑。B虽然知道自己与A发生的是性行为，但是是在认为A会支付费用的情况下才同意与其发生性行为的。

（2）因果关系说。这种观点认为，只要欺骗与承诺之间具有因果联系，倘若被害人知道真相便不会作出承诺，就应当排除承诺的成立。英国学者乔纳森·赫林教授主张此说，他认为，欺骗使得被害人意识不到还有选择的空间，从而做出违背意愿的选择，像“威胁”一样限制人的选择自由，明知他人一旦了解真相便会拒绝而与其发生性行为是把他人当作达到自己目的的工具，应当构成强奸罪。加拿大最高法院也有法官持这种观点，指出“在涉及欺骗的性侵犯案件中，国家应当超过合理怀疑地证明被告人故意以欺骗的方式诱使被害人同意了特定的行为，而且倘若没有欺骗行为被害人是不会同意的。”

（3）财产犯罪类比说。持这种观点的学者认为，对强奸罪中“欺骗”外延范围的确定应当参照财产犯罪进行，凡是可以在财产犯罪中构成诈骗罪的欺骗方式，都可以构成强奸罪中的欺骗。美国学者苏珊·埃斯特里克教授主张此说，她认为性自主权比财产利益更重要，能够在财产犯罪中排除交付财物承诺有效性的被害人认识错误就应当能够排除性犯罪中的承诺，强奸罪的责任门槛里应当包括图谋金钱中禁止的谎言和威胁。

上述观点中，“事实欺骗”和“诱因欺骗”区别说是英美刑法处理“欺骗强奸”案件的传统规则，目前在司法实务和刑法理论中仍然具有广泛的影响力，因果关系说与财产犯罪类比说是一些学者为了扩大对妇女性权利的保护而提出的学理主张。在笔者看来，因果关系说、财产犯罪类比说都是值得商榷的。因果关系说将所有因为欺骗而发生的性行为都纳入了强奸罪的处罚范围，无疑对妇女的性自主权提供了最充分的保护。但是，这种观点过分扩张了强奸罪的处罚范围，不具有司法上的可操作性。在两性交往中，一方夸大、吹嘘自己的有利条件以博得对方欢心是常见的现象，很多情况下并不违反一般的社会规范。如果把所有因为“欺骗”而作出的性承诺都认定为无效，会导致强奸罪处罚范围漫无边际。比如，A对B谎称“我有三套房！”，B信以为真，与A建立了恋爱关系，并与A发生了性行为。按照因果关系说，倘若B知道A没有三套房就不会与之恋爱和发生性行为，因此A构成了强奸罪，这显然有悖社会常理。

财产犯罪类比说主张在“构成财产犯罪的范围内”处罚强奸罪中的欺骗，与因果关系说相比，限缩了强奸罪的处罚范围，形式上看具有一定的合理性。因为，性自主权是一种人身权利，其价值高于财产权利，刑法对性自主权的保护应当比对财产权利的保护程度更高，因此凡是可以构成诈骗罪的欺骗行为都应当构成强奸罪。但是，实质上看，这种观点并不符合强奸罪的规范意义。首先，在社会生活中，性权利的处分规则与财产的处分规则并不相同，强奸罪和诈骗罪在法律上并不具有可比性。在财产交换和流转中，人们应当遵守诚实守信的原则，所谓的“顾客当心”（caveat amator）在现代社会中只在极其有限的范围内适用。但是，在两性交往中，社会规范允许一方采取一定的夸张甚至虚构以博得对方的欢心，另一方在社会规范的范围之内即便“被骗”也只能自负其责。这意味着，社会规范对骗取性承诺采取了比骗取财物更加宽容的态度。在这一前提之下，按照财产犯罪的标准确定强奸罪中“欺骗”的入罪底线，会过度扩大强奸罪的处罚范围。其次，如后文所述，在以虚假财产、名利等利益相诱惑骗取性承诺的情形中，被害人了解性行为的性质和对象，本质上是要通过自由处分自己的性权利换取其他利益，被害人受到的伤害主要不在于性行为本身，而在于其所期待的“对价”没有得到实现。

“事实欺骗”和“诱因欺骗”区别说的目的在于把强奸罪的处罚限制在对性行为基本事实实施欺骗的范围内，而将对性行为附属事实的欺骗排除在处罚范围之外。这既满足了保护性自主权的要求，也较为合理地限定了刑法处罚的范围。但是，由于这种学说并没有给出“基本事实”与“附属事实”之间的区别标准，因此在司法运用中存在处罚的不确定性。法官可以通过将某一事实要素解释为“基本事实”或“附属事实”，人为“调节”某一行为构成还是不构成犯罪。比如，1998年加拿大曾经有这样的案件（Regina v. Cuerrier）：被告人隐瞒其HIV检验呈阳性的事实与一名妇女发生性行为，妇女事后知道真相后控告性行为是违背其意志的。一审法院判决认为，尽管被告人隐瞒了HIV阳性的事实，妇女的性承诺仍然是有效的，被告人不构成性侵犯罪（即强奸罪——笔者注）。最后，加拿大最高法院则认为，这个案件中妇女知道被告人患有致命性性病是其承诺有效的前提条件，因此被害人的承诺在法律上是无效的，被告人构成了犯罪。一审法院和最高法院之所以对这个案件得出不同的判决结论，就在于一审法院认为被告人感染HIV的事实属于性行为的“附属事实”，而最高法院认为它属于“基本事实”。

（二）大陆刑法中欺骗承诺的类型及其处理

大陆刑法对强奸罪犯罪方法的规定是“暴力、胁迫或者其他手段”，“其他手段”中包括了以欺骗的方式获得被害妇女的性承诺。长期以来，大陆刑法理论对强奸罪中的“欺骗手段”缺乏深入研究，理论上没有形成统一的处理原则。不过，大陆学者一般认为强奸罪中的欺骗手段应当对妇女的意志自由产生了与暴力、胁迫同等的侵害，达不到这一程度的欺骗不构成犯罪。如有学者认为，欺骗手段是否能够成为强奸罪的“其他手段”，关键在于被骗妇女在行为人提供的谎言基础上对性交是否具有选择的自由。还有的学者指出，欺骗作为可能导致强奸罪成立的手段，必须与强奸的其他手段即暴力、胁迫具有等价性。

笔者认为，“欺骗”损害被害人性自主权的路径不同于暴力和胁迫手段。从事实上看，有效性承诺的主观方面包括承诺认识和承诺意志两个要素。承诺认识是承诺者认识到被承诺行为的内容，包括行为性质、行为对象、行为目的以及其它附属事实特征。承诺意志是承诺者在承诺认识的基础上基于自己的选择自由做出发生性行为的决定。“暴力”、“胁迫”是通过损害承诺意志侵害性自主权的，即在被害人认识到即将发生行为的事实的基础上，通过压缩选择自由迫使被害人作出违背意志的承诺。“欺骗”则是通过损害承诺认识侵害性自主权的，表现为通过造成被害人对即将发生行为的事实内容产生错误认识，使得被害人不知道存在应当拒绝性行为的“事实理由”，从而无法产生拒绝的意愿而作出违背本意的承诺。这种侵害路径的差别决定了“暴力”、“胁迫”对性自主权的侵害是不区分被害人拒绝性行为的具体根据的，即不论被害人基于何种事实因素而拒绝发生性行为，只要行为人采取了暴力或者胁迫的手段压制其选择自由，都可以构成“暴力”或“胁迫”。“欺骗”则是可以区分被害人所产生错误认识的具体事实内容的，不同的事实要素中哪些被欺骗了哪些没有被欺骗可以明确地区别开。

从法律上看，“暴力”、“胁迫”对性自主权的侵害程度体现在对被害人选择自由的压制程度上，被害人意志自由空间越小，危害程度越高。“欺骗”对性自主权的侵害程度体现在欺骗所针对的具体事实内容上，即欺骗导致被害人对哪些事实内容产生了错误的认识。从这个意义上说，“欺骗”的危害程度主要取决于两个因素：①欺骗的事实与行为“性”属性的远近，欺骗的事实越靠近行为的“性”属性，对性自主权的危害越大，反之则越小。②欺骗的事实在妇女决定是否承诺中所起作用的大小，欺骗的事实对被害人的决定越重要，对自主决定的危害越大，反之则越小。因此，对“欺骗手段”范围的确定难以从与“暴力”、“胁迫”的违法价值类比中找到答案，只能从“欺骗”自身的事实内容入手。在笔者看来，中国刑法可以借鉴英美刑法“事实欺骗”和“诱因欺骗”区别说的基本思路，通过区别欺骗所针对的性行为事实要素的不同，划定强奸罪中“欺骗手段”的范围，把不可罚的“欺骗”排除在犯罪处罚范围之外。

笔者认为，根据行为人欺骗内容的不同，可以将性行为中的欺骗分为四种类型：①性质欺骗，即行为人把性行为说成是其他行为，造成被害人在不知道将要发生的是性行为的情况下同意行为人提议的“行为”。如，前述美国刑法中，男妇科医生谎称用器械检查妇女身体而将阴茎插入阴道的案件。②对象欺骗，即欺骗造成被害人对性行为的对象发生错误认识，妇女认识的性对象与实际存在的对象在身份、特征方面不相一致。如，假冒妇女的丈夫或者男朋友与之发生性行为。③质量欺骗，即行为人虽然不隐瞒性行为的性质和对象身份，但是虚构或隐瞒性行为的附属事实，造成实际发生的性行为与被害人承诺的性行为在某些具体事实上不相一致，性行为的“质量”低于被害人预期的水平。比如，行为人隐瞒性病病情、谎称采取避孕措施、秘密对性行为录制视频等。④目的欺骗，即被害人虽然对性行为自身的性质、对象和相关附属事实都有认识，但是欺骗造成其对实施性行为的目的产生错误认识，被害人为了实现行为人虚构的目的而承诺发生性行为。例如，谎称事后付费骗取卖淫女发生性行为，卖淫女为了获得“虚假报酬”而承诺性行为。

在性质欺骗中，被害人并不知道将要发生的是性行为，其做出的承诺是针对行为人虚构的行为（如妇科检查）的，并不包括对性行为的承诺，因此性行为是违背其意志的。对象欺骗中包括对象身份欺骗和对象特征欺骗两种情形。身份欺骗，即被害人认识的性行为对象与实际存在的对象不是同一个自然人个体，如A冒充C与B发生性行为。特征欺骗指被害人虽然知道自己在同谁发生性行为，但是对行为对象的自然或社会特征发生了错误认识。如，逃犯A冒充军官骗得B的承诺与其发生性行为，B认为在与一位军官发生性行为，而实际上在同一名逃犯发生性行为。人类性行为是一种高度个人化的行为，人们对性行为的选择主要是对行为对象自然个体的选择，因此身份欺骗应当排除承诺的有效性。目前不论在英美刑法还是在大陆刑法中，冒充被害人的丈夫或男朋友与其发生性行为，都要以强奸罪处罚，原因就在于此。但是，特征欺骗一般不应当影响承诺的自愿性，原因包括三个方面：首先，从自然意义上看，性行为对象的职业、学历、财产状况等个人情况，不是性行为中的重要因素，与行为“性”属性的距离较远。其次，在两性交往的社会规范中，一方负有了解、确认对方真实职业、家庭、财产状况等个人特征的义务，如果被害人疏于审慎而草率同意发生性行为，应当自行承担其风险。再次，从政策上看，行为对象的个人特征内容广泛，如果将所有特征欺骗都纳入犯罪范围，会造成处罚过度宽泛，使刑法难以承受。当然，特征欺骗中行为人可能会因为违反伦理或前刑法规范，而承担伦理或其他法律的责任。

由于原则上成年人应当对自己性行为的安全性负责，因此质量欺骗一般也不影响性承诺的有效性。但是，在英美刑法中，法院对积极隐瞒自己患有严重性病而获得他人性承诺是否构成强奸罪则存在不同的立场。2006年在一起隐瞒感染HIV而与他人发生性行为的案件（R v. EB）中，英国上诉法院判决认为，一方隐瞒自己性病并不能排除另一方对性行为承诺的有效性。但是，在前述Regina v. Cuerrier案中，同样是被告人隐瞒感染HIV，加拿大最高法院则认为，妇女知道被告人患有致命性性病是其承诺有效的前提条件，并据此判决被害人的承诺在法律上是无效的。关于这一问题，大陆有学者认为，这种欺骗并非是对行为属性的欺骗，行为人的行为侵害的主要是被害人的身体健康，并非性自主权，因此不构成强奸罪。其中发生在卖淫嫖娼中的要以传播性病罪处罚，卖淫嫖娼之外的可以按照伤害罪定罪。这种观点从解释现有立法的视角看具有一定的合理性，但是如果从完善立法的层次看则未必妥当。首先，防止艾滋病等性传播疾病的蔓延是现代社会面临的重要问题，出于防止性病的考虑，性行为安全性应当成为性行为自身的重要特征之一，不能把性安全和性行为完全分离开。其次，性行为的安全性在人们决定是否实施特定性行为中具有重要作用，与患有艾滋病等严重传染性疾病的人发生性行为会对自己的身体造成严重伤害甚至危及生命，在这种情况下被害人对性安全的考虑甚至大于对对方身份的选择，即便患病者是自己的丈夫，妇女也会拒绝性行为。因此，故意隐瞒严重性病的行为严重侵害了被害人对性行为的自主选择，与假冒丈夫或男朋友身份没有本质区别，至少从应然的角度看，应当以强奸罪处罚。

实际中，目的欺骗也包括两种情形，即性行为交换目的欺骗和性行为自身目的欺骗。前者指行为人做出给予某种利益的虚假许诺，以虚假利益作为性行为的交换条件，诱使被害人为了获得许诺的利益而同意发生性行为。例如，假意答应事后付费，骗取卖淫女的承诺而与之发生性行为。后者指，虚构性行为自身可产生某种“性”之外的功效，诱使妇女为了获得这种“功效”而同意发生性行为。比如，不法医生谎称性行为可以治疗某些重病，诱骗病人与其发生性行为。在交换目的欺骗中，被害人对性行为的性质、对象甚至质量因素都有全面的认识，作出承诺也是其自主意志的选择，本质上是在运用性行为交换其他利益，因此在刑法意义上其承诺仍然是有效的。其实，在这种情况中，被害人遭受的侵害主要不在于性行为本身，而在于期望的利益没有实现。但是，如果行为人利用妇女因为陷于极度困境而急需帮助的处境，以虚假的帮助许诺骗取被害人与之发生性行为，则应当构成强奸罪。比如，在前述好色富翁案中，如果富翁并无实际支付手术费的打算，其行为应当构成强奸罪。

在英美刑法中，对性行为自身目的欺骗是否构成犯罪存在争议。英国《2003年性犯罪法》§76（2）（a）规定，被告人故意就相关行为的目的欺骗被害人的，可以推定被害人没有承诺。英国司法中也曾经有这样的案例（Green）：一名医生谎称检查性功能而让一位男病人当着他的面手淫，其实他是为了获得性满足。法院判决病人的承诺无效，医生构成了猥亵罪。2002年美国加利福尼亚州对强奸罪的补充立法中也规定，欺骗被害人性行为是被用于“专业目的”（professional purpose）导致被害人缺乏对行为基本特征认识的，属于缺乏对行为性质的了解，构成强奸罪。但是也有观点认为，在医生谎称性行为可以治疗疾病的案件中，被害人知道被告人行为的性行为性质，“治疗疾病”等目的只是其同意性行为的动机，并不影响其对性行为承诺的有效性。笔者认为，在这种情形里，被害人在行为人的欺骗之下，已经对所承诺行为的直接功能和目的产生了错误认识，在她的意识里被承诺的行为已经完全变成一种实现其他目的（如治疗疾病）的方法，其中的“性”属性已经微不足道，她对行为的承诺与否完全取决于对其他目的（如治疗疾病）的追求，而不是对性权利的自主处分，因此其承诺并不是对性行为的承诺，行为人应当构成强奸罪。大陆刑法相关司法解释规定，“假冒治病方法”奸淫妇女的构成强奸罪，应当认为其中包括了这种情形。

来源：北师大CriminalLawReview

作者：刘士心，南开大学法学院教授、博士生导师、法学博士