作家/观察家.com专栏作家弗雷德里克
近日知识产权领域最重要、最抢眼的消息，与"攀爬品牌"相关的案件已经"尘埃落定"的案例中，不超过两起。
据媒体报道，"王者荣耀"游戏于2015年10月23日公布，2015年10月26日上线，而贵州酒业公司于2015年11月19日申请注册果酒、蒸馏饮料、葡萄酒、白酒等产品"王者荣耀"商标，相隔不到一个月。
发现后，腾讯要求国家知识产权局宣告酒类产品商标无效。国家知识产权局认为，贵州酒业公司的商标不构成类似商品的近似商标，不违反《商标法》的规定。2019年，腾讯将国家知识产权局告上法庭。
5月13日，被誉为"南山不会陨落"的腾讯在北京继续夺冠，荣获国家知识产权局。北京高等法院在最终判决中裁定保护腾讯的主张，不支持国家知识产权局的上诉。
另一个案例与知名生活方式品牌"无印良品"有关。
让我们简要介绍一下背景。日本的"优秀产品"诞生于1980年，2005年首次进入中国。在此期间，母公司"宇印好产品"有限公司好产品计划于1999年向中国商标局申请注册了多个类别的"印刷品"商标，但没有申请第24类"纺织品、床上用品、毛巾相关"商标。
2000年，海南华实业注册了非印制好产品类商标。2004年，商标转让给北京棉田公司，2011年，北京未印好产品公司获得独家授权。此后，北京的"无印刷品"和日本的"印刷品好品"两家经常就商标问题相互起诉。
最近，两场"商标大战"结束了另一轮。据北京法院审判信息网报道，7月13日，北京市高级人民法院驳回了北京就侵犯整份报纸与日本印刷品的纠纷重审申请。
该裁决，通俗地说，是日本"印刷品好产品"在涉嫌侵权的产品中是使用"无印良品"这一英文商标，事实上，已经做了合理的回避涉案商标权的案件，因此北京"无印刷好品"的相关申请理由，法院不予支持。
在这两起案件中，腾讯的案子似乎都得到了很好的理解——《南山必胜客》向北获胜，但对于未印制好品的案例，很多人，尤其是那些喜欢日本"印制好品"（以下统称为日印好品）的粉丝，都会在心里嘀咕——"我查了原被告的背景，我怎么感受这个案子， 就像中国的'山寨'到日本的'正统'吗？"
如果你真的这么认为，那么作者可以告诉你，你的想法大致符合事实。
两个未印刷商标的比较（Instagram 来源：香港传媒）
两个案例也属于"攀登品牌"，但有一个完全不同的过程和贯穿——"南山必胜客"是一记"重拳"，不"攀登"自己的"品牌"对手转身宣誓;"
这也让观众不禁不禁好奇——同样是"攀登品牌"，两大企业的外表表现又有那么不同吗？为什么腾讯能重拳出击，日本没有印刷好的产品，只有诺诺？
要解释这种"本质上的差异"，我们必须从前世的"爬坡品牌"现象和立法入手，期待中华人民共和国民法典的实施，未来司法领域反复禁止"爬坡品牌"现象的试行趋势，以及企业应对的方式。
一、什么是"攀岩品牌"
（一）"攀登品牌"的概念
所谓"攀岩品牌"，其实是一个流行的"口头"概念。
在法律法规中，这一概念可以表述为：故意将自身系列权利载体（如商标法规定的商标中华人民共和国、中华人民共和国反不正当竞争法规定的商品名称、商号、网站设计和域名等）等已经对权利载体有一定影响的混淆， 让公众认为，所有某些权利载体的混淆已经对权利载体的行为产生了一定的影响。
（二）"经典"与"新""攀岩品牌"
最经典的"爬牌"行为，无非是各种"假冒"即生产"山寨"产品，如之前传遍的"康帅福"方便面、"热比"苏打水、"周居"牌洗衣粉等。近年来，随着国家打击"山寨"的力度加大，以及一系列侵犯知识产权犯罪的"刑事定罪"，通过"假冒"、"山寨"等方式的"攀爬品牌"行为，是罕见的或已经被置于地下。
目前比较流行的"攀爬品牌"行为，一般不超过三种都不会是犯罪的"新奇"行为——"商标首先侵犯他人合法权益"、"抢夺他人驰名商标"和"擅自使用他人身份信息有一定影响"。
1、商标首先侵犯他人合法权益"。
所谓"商标首先侵犯他人合法权益"，来自《商标法》第9条"申请注册的商标应当具有鲜明的特征，易于识别，不得与他人事先取得的合法权利相抵触"。"
在现实生活中，并不是所有的"商标侵犯他人合法权益放在首位"的行为，都属于"攀爬品牌"（有些这样的行为可能是抄袭，比如觉得偶尔看到画的不知名画家好看，然后拍照把自己的画注册为商标），只有"商标侵犯他人合法权益第一位"产生的广泛的社会影响"商标" 以侵犯他人合法权益为首"，只属于"攀登品牌"的范畴。
在上述腾讯案中，法院以"注册争议商标损害腾讯公司作品名称'王荣'的在先权益"为重要理由，支持腾讯的诉求。
2."抢夺他人驰名商标"
《商标法》第13条规定："有关公众知悉的商标的持有人认为其权利受到侵犯的，可以依照本法规定请求保护驰名商标。"
所谓"抢夺他人驰名商标"，是指同一条规定的"对同一商品或者类似商品申请注册的商标是抄袭、抄袭或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易造成混淆"的行为，以及"申请注册的商品不同或者近似的商品都是抄袭的， 仿制或翻译他人已在中国注册的驰名商标，误导公众，造成驰名商标注册人的利益可能受到"损害"行为。对于抢购他人驰名商标的行为，恶意投注者想要注册的商标是"未注册的，禁止使用"。
在上述"无印品"案例中，日本的未印好品和北京的未印好品长期以来一直以"抢别人的驰名商标"为由，形成"拔河赛"的循环。
3."未经授权使用他人有影响力的标志信息"
与前两个法案不同，"擅自使用他人有影响力的标识信息"并非来自商标法，而是来自《反不正当竞争法》第6条："经营者不得从事以下混淆行为，导致误以为是他人商品或与他人有特定联系。"它特别包括四种情况：
（1）"擅自使用与对他人有一定影响的商品的名称、包装、装饰等相同或者相似的标识";
（二）"擅自使用他人有影响力的企业名称（包括缩写、字号等）、社会组织名称（包括缩写等）、名称（包括笔名、艺名、翻译名称等）;
（3）"擅自使用他人对域名、网站名称、网页等主要部分有一定影响";
（4）"其他足以导致误以为是另一人的商品或与另一人有特定联系的混淆行为"。
二、中国立法发展史上的"攀登品牌"
禁止"攀登品牌"行为并不是我国有关法律法规所坚持的。
1982年版的《商标法》中"首先侵犯他人合法权益的商标"和"抢夺他人驰名商标"这两个概念没有涵盖。这两个概念又有相应的防控、反措施，直到19年后，2001年版的商标法才出台实施。
反不正当竞争法中"擅自使用他人有影响力的标识信息"的实施，已经走过了更长的历史。1993年版的《反不正当竞争法》也没有涉及任何与"具有一定影响力的信息标签"相关的概念，这些概念直到24年后《反不正当竞争法》出台时才出现（并增加了相应的防范和反措施）。
三、"想说被'攀登'并不容易"——禁止"攀登品牌"司法实践
读完以上两段关于"泛牌"的概念和立法，恐怕很多读者，尤其是日本未印制好产品的粉丝还是无法理解，"为什么日本不能像腾讯那样，直接'泛'自己的品牌名'山寨'杀了？！"
这种混淆与禁止上述新的"品牌攀爬"行为的司法实践有关。
总之，在我国目前的司法实践中，没有人随便自称是"名牌"而被"攀登"，要求"敲掉""攀登品牌"的"山寨"主张，都会得到法院的认可。企业（和/或其品牌商品，见下文）希望作为"品牌名称"受到保护，并且在司法程序（包括知识产权行政程序等）和日常运营中需要付出大量努力。
在司法审判中，要判断一个企业或其品牌是否是所谓的"品牌名称"——其商标是否是驰名商标，其标志信息是否具有一定的影响——因而可以受到商标法、反不正当竞争法等法律法规的保护，此外还有"必须引起"的"相似性"（即： "品牌攀爬"和"品牌攀爬"的人首先得到"长得像"，这是起诉禁止"品牌攀爬"行为的依据），包括以下三点。
（1）那些自称是"攀爬品牌"的人的真实影响力（人气）
如果一家公司想证明自己是"攀登品牌"，它的第一件事就是证明它确实是一个"品牌名称"。
在上述两起案件中，腾讯"重拳出击"和"赢了"，此前法院认定腾讯提供了足够的证据证明其"王者荣耀"确实是一个具有广泛影响力的"品牌名称"。而日本未印制好产品之所以会被"vinono"甚至"打败"，归根结底还在于，从历史和事实的角度来看，尤其是对于北京的未印好产品第1561046号"未印好产品"商标，日本的未印好产品恐怕无法证明它们在中国的司法审判中得到了认可的"品牌名称"。
日本的未印刷好产品在日本确实有着悠久而辉煌的历史和声誉。它于1980年开始运营，于1983年开设了第一家直营店，在1990年代日本泡沫经济破裂后，销售继续有增无减......然而，日本的这些"辉煌历史"并不足以证明日本的未印刷商品在同一时期对中国产生了同样深远的影响。
1983年在日本东京开设了第一家非印刷直营店（图片来自日本未印刷的好产品网站）
至于一个企业是否受商标法和反不正当竞争法的保护，我国的司法审判始终坚持"域内判断"的原则，即无论一个企业在创始国有多有名，历史有多长，销售额或市场价值有多高，中国对这些"创始国影响力"的司法审判都不考虑或考虑得很少， 但只有企业在中国大陆地区的影响力，作为其"品牌"的核心原因。
例如，在发现"驰名商标"的情况下，《商标法》第14条规定："......驰名商标应当考虑以下因素：（1）公众对商标的认知程度，（2）商标使用的期限，（3）商标宣传工作的持续时间、范围和地理范围，（4）商标作为驰名商标的记录，以及（5）商标知名名称中的其他因素。"
一个明显的证据是，根据国家知识产权局"中国商标网"的调查结果，2000年4月6日提交了北京1000号"1号"无印刷品"商标注册1561046申请，在此之前，与中国大陆和日本未印刷好产品有关的信息较差， 在2000年4月6日之前，标题或正文中只有三份文件是日本未印刷的好产品。
高廷健："日本"、"没有印刷好产品的公司"，国际市场。1998,(10)；
陈镜波："无印刷好品"在日本和欧洲流行，商场现代化。1999,(08)；
郑元健："简要讨论消费者的'反品牌'倾向及其启示，企业研究。1999,(11)。
其中，只有最后发表在《商学研究》杂志上的文章属于北京大学核心期刊和CSSCI期刊，期刊本身有一定的影响力，但文章并不处于最"明显"的位置——扉页指的是日本未印的好产品。另外两篇文章发表在一般期刊上。
结果，这些信息与日本的未印刷好产品有关，在20世纪90年代末，网络建立起来，互联网尚未发展，中国大陆的影响力相当有限。当许多中国人提到"未印制的好"时，他们脑海中的"第一印象"可能是广良和品脱的马来西亚音乐组合。
更不用说，中国媒体可以检索到第一篇与"没有印刷品""没有印刷品好产品"有关的文章，香港很受欢迎（企业销售.1994年，（04），事实上，日本没有印刷好产品，文字中"没有印刷好的产品"，指的是"没有品牌的优质产品"，流行地区是当时还没有回到祖国的香港， 文章还称，在"20世纪80年代初"，"未印制的好产品店"已经"在香港"。
蓝文："没有印刷好产品"畅销香港，企业销售。1994年（04）据称，香港在1980年代初拥有所谓的"未印刷好产品"店面，以书面形式似乎与日本的"未印刷好产品"没有任何关系。
如前所述，2000年，当北京1561046商标未印刷好产品开始注册时，中国大陆与日本未印刷好产品相关的信息被称为"一把"，甚至很多"未印刷好"信息都没有指向日本的未印刷好产品。而2005年只进入中国大陆日本的未印制好产品，而且没有足够的证据，特别是2000年北京没有印制好的产品注册前的1561046号商标形成了证据，证明其"印制好品"商标属于中国的驰名商标，而"北京未印好产品"则是恶意押注。
日本的未印制好产品不想"敲掉"让它们"翻脸"的1号商标No.1561046 1，为此他们也向上诉法院提出上诉，但全部败诉。最高人民法院在（2012）一字第二审判决中"一锤声"——
日本的未印刷好产品"提供的证据不足，证明该商标（即日本的未印刷好产品被视为'泛牌''印刷品'商标）在中国大陆地区第24类商品中首次使用并具有一定影响"，即不承认日本未印刷好产品"印刷好产品"商标是驰名商标或具有一定影响力， 因此不支持日本未印刷好产品的说法。
现在日本的未印制好产品在北京面前"谨慎"，需要打官司证明自己不是侵权者和"山寨"，这并不奇怪。
（2）涉嫌"攀登品牌"的人是否知道或应该知道"品牌名称"的存在
"影响力"是判断司法审判中是否存在"攀爬品牌"情况的核心因素，但并非唯一的决定性因素。
另一个可以决定"攀爬品牌"的关键因素是，被指控为"攀爬品牌"的人是否知道或应该意识到"品牌名称"的存在及其"明知"的主观恶意。如果被控"攀登品牌"的当事人被证明知道或应该知道"品牌名称"的存在，被定性为"攀爬品牌"的可能性将大大增加，甚至可能在司法审判中达到"逆判"的结果。
2013年至2016年发生的"北京青峰宝子包诉山东庆丰餐饮管理有限公司"侵犯商标权和不正当竞争纠纷案就是一起通过"明知"定性的案件。
该案由北京青峰宝子包对山东一家名为山东青峰餐饮管理有限公司的公司提起，认为对方既有商标侵权，也有不正当竞争。在前两起法庭案件中，清风包子被裁定败诉。
在重审前，青峰宝子浦向负责重审的最高人民法院，山东庆丰餐饮管理有限公司创始人徐庆峰，在成立公司前曾在北京工作多年，提出了新的证据。而有了这样的经历，不可能不了解"青峰宝子店"在北京餐饮业的地位。这一证据最终帮助《报报》成功推翻了判决。
（3）涉嫌"攀爬品牌"的人是否有其他恶意行为
此外，是否存在其他恶意行为疑似"品牌攀爬"，也是表征"品牌攀爬"行为的重要考虑因素。在另一个备受瞩目的案件"乔丹诉约旦案"中就是这种情况。约旦，2016年。
该案由篮球巨星迈克尔·乔丹提起，是国家工商行政管理总局商标审查委员会提起的诉讼，乔丹体育股份有限公司（"乔丹公司"）作为第三方提起诉讼。
尽管乔丹在审判系列中给出了各种解释，但他想明确表示，"乔丹公司"中的"乔丹"不是"迈克尔乔丹"中的"乔丹"。如"佐敦"的意思是"南方草"、"好意"、"平凡的意思、善意"、"20世纪90年代中期，当他们还是村营企业的时候，他们已经找到了锦江当地商标局帮他们命名，包括这个名字，注册"等等。
但随着审判的进行，乔丹表现出了"恶意"的"马"——他们不仅注册了一系列"乔丹"商标，甚至连迈克尔·乔丹的两个儿子马库斯·乔丹和杰弗里·乔丹的名字都被注册了商标——如果"乔丹"是"南方草"，那么"马库斯"和"杰弗里"是什么意思？
对此，最高人民法院不仅在判决书中主张"乔丹的行为违背了《中华人民共和国民法通则》第4条规定的诚信原则，对争议商标的注册有明显的主观恶意"，而且在复审中还进一步指出： "约旦的行为违反了......特别是，重审申请人的两个子女的姓名不享有合法的在先权利。"
"攀登品牌名，家庭是要整洁的"，幸好乔丹公司还没有帮女儿茉莉乔丹的名字也注册为商标。（图片：Jeffrey Jordan在Instagram上）
结论——民法典与未来"泛品牌"司法审判
被称为《社会生活百科全书》并于2021年1月1日正式实施的《民法典》，除了已经系统地规定了各种知识产权法律外，还从保护人格权的角度出发，进一步加强了姓名权、笔名权和相关保护， 艺术名称、网名、译名、字体大小、姓名和短名等，这标志着假装使用别人的名字，想继续钻洞，攀爬别人可以称为"名牌名"的笔名、艺名、网名等。它将受到侵权人援引的民法典的严厉惩罚。
因此，《民法典》实施后，中国将继续坚持司法实践，大力保护合法权益，严厉打击包括"攀登品牌"在内的各种纵横或窄的侵权行为。
但也应该看到，虽然司法审判会继续大力保护"品牌名称"，但这应该基于"品牌名称"能够证明其"名称"，从最近的案例来看，近年来审判的趋势不会改变。这要求希望获得司法保护的"品牌"：
1、作为外企，要抛开所谓的傲慢和懒惰，尽快在中国开办完整、系统化的业务，大力推广我们自己的企业和他们的品牌，使自己成为真正的"中国品牌"。
2、任何企业都要正视宣传推广带来的积极意义，通过各种方式推动企业发展。要知道，宣传推广不仅是"广花钱之路"的好手段，更是在企业及其品牌被"攀登品牌"禁止"攀爬品牌"行为后，保护自己的重要基础！
3、任何企业都应注意"品牌"的影响，积极及早完成相应的法律工作，包括但不限于商标的早期注册、著作权的注册等。
4.从无到有，从点点滴滴，去发展和推广自己独特的"品牌名称"，又不要动错心，想骑其他"品牌"的"免费车"来实现所谓的"富"——在合法权利上，包括知识产权、司法保护的实力日益增强，企业和未来，志存有志， 化疗"将石头移到脚上"！
本文为观察者网独家稿件，文章内容纯属作者个人观点，不代表平台观点，未经授权，不得转载，否则将追究法律责任。在WeChacn上关注观察者的WeChacn，每天阅读有趣的文章。