刑事审判参考案例：如何识别扒窃

一、基本情况

被告人张金福，男，1964年×× ××日出生。2009年2月25日，他因盗窃被判处有期徒刑8个月，罚款8000元，2015年12月2日，他因盗窃被判处有期徒刑一年，并处以6000元罚款。于2018年2月13日在本案中被捕。

山东省济南市人民检察院就被告人张金福盗窃罪向济南市中央区人民法院提起诉讼。

济南市中央区人民法院经审理认定，被告人张金福于2018年1月20日至21日在济南市中心区经金乡烧烤路11号等地，趁机无人察觉，曾四次从王冉等人身上放到尸体旁边或挂在椅背上的衣服， 手机、现金等财物包被盗（价值共11818元），在市中心区老店Saber意大利餐厅被盗王慈轩等人放在酒吧手机3部（价值共3595元）。综上所述，张金福盗窃案共被盗5次，价值共15413元。事件发生后，公安人员在济南市天桥区地口路的一家酒店逮捕了张金福。经讯问，张金福对上述犯罪事实供认，自愿向公安机关供认未掌握其盗窃王然财产的犯罪事实。案件发生后，追回被盗手机2部，被盗钱1万元已返还给业主。

济南市中央区人民法院认为，检方对被告人张金福盗窃罪的指控事实清楚，证据真实充分，指控成立。根据《最高人民法院对有关移交和立功法具体适用若干问题的解释》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第四条的规定，判决如下：

被告人张金福盗窃罪被判入狱一年零九个月，并处罚款1万元。

一审判决后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决具有法律效力。

二、主要问题

在椅背服装的外袋中盗窃财产，或放置在他或她旁边而没有身体接触的财产，盗窃他人的"随身携带财产"，是否可以被视为"扒窃"？

三、决定理由

在庭审过程中，对于被告人张金福在餐馆等餐饮场所盗窃财产，是利用他人违纪，将他人财物放在椅背衣物外侧口袋，还是放置与其身体不接触的财物，存在两种不同观点。 无论是盗窃他人的"随身携带财产"，该行为是否可以被视为"扒窃"。

第一种观点认为，该行为是"扒窃"，构成盗窃。原因是：刑法理论普遍认为，"扒窃"是一种窃取他人所携带财产的行为。放置在座椅无靠背衣服外袋中的财产和与身体接触但触手可及的财产属于随身携带财产，张金福在酒店的这个公共场所，利用业主未注意上述财产盗窃属于盗窃他人的"随身携带财产"行为， 可视为扒窃，构成盗窃。

第二种观点认为，这种行为不是扒窃，是普通的盗窃行为。原因是：张金福被盗上述财产没有与所有者的身体有密切接触，不属于他人"携带财产"的类别，因此不属于扒窃，属于普通盗窃，根据盗窃的数量和价值，构成盗窃。

我们同意第二种观点，即本案被告张金福的行为构成盗窃，但不是扒窃盗窃，属于普通盗窃。《刑法修正案》第三十九条进一步修正完善了盗窃罪的确立条件和标准，增加了"盗窃公私财产、数额大"和"多次盗窃"三种行为方式。现代汉语词典将扒窃一词定义为"从他人那里偷窃"。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃犯罪案件适用法律若干问题的解释》的规定，他人在公共场所、公共交通工具上盗窃他人携带的财物，视为"扒窃"。因此，"扒窃"除了共同盗窃的特征外，还应具有以下两个单独的特征，这两个特征是秘密的，旨在非法占有。

（1）扒窃必须在公共场所或公共交通工具上进行

在刑法背景下，"公共场所"一词的内涵在理论和实践界都是有争议的。中国刑法第291条规定了聚众扰乱公共场所秩序和交通秩序罪。本犯罪中的公共场所是指具有公共特色、对外开放的场所，不习惯大多数人可以随意使用，主要是车站、码头、民航站、商场、公园、电影院、展览馆、运动场等。扒窃中"公共场所"一词的含义在相关法律和司法解释中并不明确。我们认为，扒窃中对"公共场所"的理解和定义可以从以下几点来把握：

（1）场地在空间上是开放的，并要求对非特定人员开放。公众可以在未经他人同意的情况下自由进出。在这种情况下，餐厅是向社交非特定人群开放的就餐场所，所有有需要吃饭的非特定人员都可以自由进出，具有较强的开放空间。（2）场所有不客气人群的聚集性和流动性，即公共场所必须有人群聚集，具有流动性。张金利以酒店餐饮高峰客流这一特点进入酒店入室盗窃案，其用意是利用人数众多、人员流动性强的掩护，使其容易逃出，以达到成功实施盗窃的目的。因此，张金福被盗的酒店符合"公共场所"的定义。对公共交通扒窃的理解，可以参考最高人民法院《关于审理抢劫犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》的规定：

"公共交通"，包括各种公交车、大中型出租车、火车、地铁、轻轨、轮船、飞机等，不包括小型出租车。对于没有商业经营许可证但实际从事客运的大中型车辆，可被视为"公共交通工具"。接送工人的单位穿梭巴士、接送师生校车等大中型交通工具，被视为"公共交通工具"。抢劫和盗窃是对公民财产权的犯罪，在公共交通抢劫和公共交通工具上扒窃中对"公共交通"的理解和应用也应适用同样的标准。

（2）扒窃的对象必须是他人的"随身携带财产"

本案的争议在于，放置在椅背服装外袋中的财产或放置在他或她旁边而没有身体接触的财产是否是随身携带财产。这种财产的共同点是，财产与身体之间没有密切的物理接触，即不靠近财产，而是靠近侧面，触手可及。关于"随身携带"的概念，刑法理论界和司法实践界之间也存在争议，主要有三种观点。

第一种观点是，随身携带财产是指其他人随身携带或放置在他们附近的物品，即"随身携带"。任何可以随身体移动的东西都可以随身携带。正如张明凯教授所说："在火车和地铁上，别人把财产放在架子上和床底下，就是扒窃。"

第二种观点认为，随身携带财产是指被带到身体或放置在他身边的财产，没有身体接触，但在他或她随时可以使用的现实下，即"接近人"。周光泉教授说："不是直接接触业主的身体，而是业主没有做好准备，会很接近业主，将拥有密切相关的财产带走，还会扒窃。例如，当您从别人自行车前的篮子中取出财产时，扒窃也是这种情况。"

第三种观点是，你随身携带的财产是别人放在他们身边的东西，放在他们的口袋或袋子里，或者"靠近你的身体"。这种财产仅限于他人随身携带的财产，即无偿财产，如手机、钱包、手提包或背包放在他人衣服口袋里，在身体附近，在他人的现实下，不能被视为"随身携带财产"，但不能放在身体上。第一种观点过于宽泛，无法解释"随身携带"，这在司法实践中基本上是负面的，第二种观点与第一种观点相比，显然是限制性的，这是有道理的，但不可避免地导致审判实践中证据认定的难题，因为它不能为扒窃的范围提供明确可操作的证据标准， 离身体多远可以评估为"靠近身体"？

综上所述，我们同意第三种观点，即"紧密结合"，原因如下：

1.从实况调查的角度来看，"紧密结合"可以为识别扒窃行为提供操作证据标准。盗窃罪是一种高犯罪率，扒窃盗窃的比例越来越高，如果采用"特写"的辨认标准，调查人员、检察官甚至法官因为认知标准不同，必然会因为对离尸体有多远的定义才能被评价为近身而模棱两可，进而会消耗大量的司法资源来收集证据。同时，"亲密"会为潜在的盗窃或所有者提供激励，所有者基于对罪犯心理的严厉惩罚，在陈述中可能过于狭窄身体与财产之间的距离，而肇事者基于避免体重的心理会否认，并且可能最终由于证据不一致和缺乏其他证据来支持无法识别的困难。而"近说"将扒窃的范围限定在严密的财产上，具有排他性、证据识别标准明确、理解统一、减少模糊性、操作方便等特点，有利于侦查人员收集证据，不仅降低了司法费用，而且提高了案件的侦破率，有利于打击此类犯罪，并最大限度地发挥了惩戒的威慑作用。

2.采用"亲近"是适应刑罚的基本要求。《刑法修正案》（八）将入室盗窃、持杀人、扒窃定为刑事犯罪，这从刑法对上述行为的力度中可以看出。三项行为被列为罪行，所需数额没有限制。以入室盗窃为例，入屋携带凶器的方式表明，犯罪者的主观恶性肿瘤较大，犯罪模式更容易得逞，同时，由于主人的发现，可能导致更严重的有害后果，进而存在侵犯主人生命安全的风险， 如皈依抢劫罪。综合扒窃和入库、携带凶器两起案件并纳入实际处罚，考虑到入室盗窃可能带来的真正危险，扒窃行为对象应明确法律解释，原因如下：首先，根据刑事责任改编原则，刑罚的严厉程度应适应犯罪人的主观恶性， 社会危害。刑法规定，这种行为不受数量限制，并降低了进入的门槛，目的是通过加重刑罚来打击这种罪行。基于此，扒窃盗窃更合理地使用"靠近业主"，因为只有当财产与业主的身体密切接触时，肇事者很容易被业主发现，因此会造成业主的人随时可能变成真正的危险;其次，如果盗窃个人财产和非个人财产适用相同的量刑标准，被告是不公平的，因为两者的社会危害，犯罪者的主观恶性不能被追究。最后，根据刑法的谦卑原则，扒窃的对象只能是主人亲密的对象，如果扩大扒窃对象的范围，可能会导致量刑严重失衡。

本案中，被告人张金福被盗的财产不是所有者的个人物品，如果财产与尸体没有接触，即使是在物理上接近，也不能构成扒窃的对象。因此，放置在座椅侧、自行车筐等财产中，由于与车主的身体没有身体接触，所以不能成为扒窃的对象，只能是普通盗窃的对象。综上所述，一审法院认定张金福的盗窃行为不是扒窃，只有构成普通盗窃才是恰当的。

资料来源：《刑事审判参考》，第1417号，共辑128，刑法图书馆。

作者：刘延青，山东省济南市中央区人民法院。审查：最高人民法院第四刑事庭的陆建红。