张亚楠
中国上海法院刑事庭
四名法官助理
吴雅安
一级法官助理
在本期法学报告厅，上海市第一中级人民法院刑事审判庭助理法官张亚楠、一等助理法官吴亚安与大家共同探讨定罪量刑的一般规则和方法。
第 1 部分
定罪的一般规则和方法
01
罪品和犯罪量的评价规则
02
完整和完整的评估规则
03
禁止重复评估规则
部分 01
犯罪质量和犯罪数量评价规则是指，鉴于犯罪的本质是违法行为，评价行为是否构成犯罪，要从犯罪质量和犯罪数量等方面进行综合评价。
（1）侵犯法律利益的判决
合法利益是指受刑法保护的合法权益。评价一个行为是否构成犯罪，首先要判断是否存在违法行为。对于行政犯和形式上构成自然犯罪但涉及法律前规范的行为，在判断侵犯法律利益时，可以遵循以下途径：
首先，前法律允许或承认的行为不应被视为构成犯罪。根据法律秩序统一的原则，如果一项行为的实施得到前法的允许或承认，则在刑法上不构成犯罪，不应认定侵犯刑法保护的法律利益。
步骤1：
审查造假者是否有索赔依据和依据。根据《消费者权益保护法》、《食品药品纠纷审理法若干问题规定》等规定，至少在食品药品领域，人民法院不能拒绝支持购买者明知有质量问题的商品购买和提出索赔。当然，前提是用于索赔的问题食品和药品必须由经营者出售，经营者本人有过错。
第2步：
确定行为是否具有威胁性。在有索赔依据的前提下，买方向市场监管部门举报或投诉是解决纠纷的合法途径，不是敲诈勒索罪中的威胁或恐吓。
第3步：
查看声明内容是否明显超出声明范围。如果没有明显违反索赔范围，则不能认为商家的财产权益造成了严重损害。
其次，前法律不允许或不承认该行为，应进一步判断前法律与刑法规范的目的是否一致。不一致意味着两者保护的法律利益不是同源的。在这种情况下，判断行为是否侵犯了法律的利益是不合适的，也不宜将先前的法律建立在认定的基础上，即对刑事违法的判断具有相对的独立性。
在《药品管理法》修订之前，"未经国家批准进口的药品"也作为假药受到处罚，目的是规范药品管理秩序。受制售假药犯罪保护的法律利益，不仅是药品管理的秩序，也是药品的安全性。两者的规范性目的并不一致。因此，将非法进口药品的销售案件视为销售假药罪是不恰当的。随着《2019年药品管理法》的修订，对"假药"的认定已恢复为"功效标准"，这意味着销售未经批准进口的药品不再被视为销售假药罪。考虑到此类行为仍然扰乱药品管理秩序，《刑法修正案》（11）中新增的妨害药品管理罪，在足以危害人体健康的情况下，可以加以规范。
第三，当一种新型行为在序言中没有明确界定时，在没有明确理由定义的情况下，就不能在法律面前使用，它不对其危害性做出下一步判断，甚至否认有害的存在。
判断新型行为和传统行为在社会上是否相当有害。如果两者在罪恶程度和社会危害程度上具有一致性，甚至新型行为的社会危害都超过了传统的有害行为，就有必要进行惩罚。
审查相应的法律是否对新型行为有自下而上的规定。法律规定了一项自下而上的条款，旨在为无法用尽的新情况提供监管基础。如果你害怕使用它，袋子底部条款就会成为纸上的法律。
对新型行为作出判决时，应坚持适度宽大原则。考虑到底款的规定缺乏对行为的预期，对于实施新行为的被告，虽然对行为的危险性有一般性的认识，但对犯罪还是构成犯罪没有明确的认识，因此判刑较轻。
（二） 对犯罪程度的综合衡量
并非所有违法行为都构成犯罪。确定罪行还应考虑到有罪的程度。
《刑法》《规定》中关于犯罪金额的规定主要体现在两个方面：一是刑法通则中的对接条款，二是刑法子规则中一些具体犯罪分则对数额、情节、后果等的规定。在适用的情况下，应掌握以下两点：
一是未明确最低犯罪限度、仅体现行为特点的犯罪，要结合神童条款、前法和《治安管理处罚法》的规定，适当把握，对违法行为留出足够的惩罚余地。
二是犯罪中明确说明犯罪的，应当在实践中准确认识和掌握犯罪金额。例如，《刑法修正案（十一）》将情节严重作为高空抛物线罪的重要组成部分。判断高空抛物线行为是否严重，应结合投掷时间、投掷地板、投掷物品的特点、行为后果、肇事者的主观恶性等情况。
部分 02
全面、完整评价的规则，是指在评价犯罪行为时，既不能人为地将整个行为分割，也不能人为地将整个行为分开，对犯罪行为和过程进行全面彻底的评价。
（1）对刑事诉讼程序进行全面和完整的评估
在同一罪行的蓄意控制下实施的若干行为一般应作为一个整体加以评价。
以直接违法行为利益为定罪依据，可以保证刑法评价的公正性。
在犯罪预谋的数额范围内确定抢劫金额，可以充分、完整地评价整个行为的危害。
（2）对犯罪行为进行全面彻底的评估
观点：评价不充分。"用贿赂钱贿赂"违反了新的法律利益，已经独立构成贿赂罪，只是发现贿赂罪没有得到充分的评价。
观点二：反复评价。受贿罪在相应法定刑罚加重幅度内判刑，同时认定构成贿赂罪，这意味着本集"用于贿赂的赃物"进行了两次考核。
观点三：全面、全面评价。但是，在单独处理受贿罪时，刑期一般不应低于被告人的刑罚。
部分 03
禁止重复评价的规则是指不能对同一有害行为或者情形进行两次或者两次以上的法律评价。
（一） 作为前一项犯罪的基本组成部分构成的同一事实不能再用作后一项犯罪的组成部分
在强迫猥亵罪的构成要素中，暴力手段已经评估过一次，因此，取钱的行为应被评估为盗窃而不是抢劫。
（二）作为犯罪实质内容的行为，不能再作为加重处罚的量刑情节反复评价的
当"公共场所"作为强迫猥亵罪的加重情节时，不能再作为加重情节重复判刑。
（三）刑事案件财产处置，应当遵循禁止双重鉴定的规定。
被告人的违法所得来自被害单位的损失，该单位实质上与案件涉及的财产相同，不能反复评估。
第 2 部分
量刑的一般规则和方法
量刑是法院刑事审判活动中的重要环节，在刑事司法活动中具有重要意义。但是，相对于定罪的规范性，法官还需要掌握量刑的一般规则和方法，以确保量刑恰当而不失平衡。
对旧规则和光规则的理解和应用
对单个被告判刑的一般规则
对多名被告判刑的一般规则
从适用旧的轻便原则出发，我们应该坚持以下立场：从旧原则出发，从光明作为例外，一般以法律的适用为原则，只有当新法律在旧法律的构成要素、法定处罚、处罚执行方法、 等为了对被告进行重大改变，将适用新法律。新法律的适用不会给被告带来沉重的负担。如果旧法可以合理解释，有罪的惩罚可以调整，就不应该盲目适用新法。在比较新旧处罚的严重程度时，应坚持以下判断方法。
向左和向右轻扫以查看
一是法定刑罚的比较。如果最高法定刑罚相同，则优先考虑最高法定刑罚的比较，然后比较最低法定刑罚，如果最低法定刑罚相同，再比较附加刑罚。如果主句可以比较结果，则无需比较额外的惩罚。主罚与附加罚之间存在主体关系，以主罚的比较结论为准。新旧法律不应分别适用于主要判决和附加刑罚。如果适用这种区分，一方面会损害同一法律的完整性，另一方面也会导致法官在援引法律时遇到困难。
其次，比较应具体适用的法定处罚范围。处罚是否轻，不仅是对个别法定刑罚的简单比较，更是对案件中要适用的具体法定刑罚范围或间隔的比较，通过充分考虑影响与案件有关的处罚严重程度的因素，做出准确的判断。即根据具体案件的社会危害程度、具体情节、犯罪性质，分别适用新旧刑法检验标准，确定应当适用的刑罚范围或范围，具体比较处罚的严重程度。
第三，比较犯罪和处罚的适用范围。如果法定刑罚相当，在不严重时，可以进一步比较犯罪的范围和适用刑罚的条件，比较法律规定的犯罪主体和行为的范围，如果重刑的条件或适用范围较为严格，可以视为轻法， 如果适用条件或范围较为宽松或模糊，可视为重刑法律。因为当限制范围较为宽松或模糊时，对一些严重轻的有害行为存在适用重罚的危险，因此当法律处罚相等时，刑事案件中重罚的条件和范围受到严格限制，应视为轻法。
对单一被告人的判刑，一方面要以犯罪责任为依据，坚持主辅事实的规则进行审判，另一方面要妥善处理犯罪与各种量刑情节的关系，合理限度量刑情的刑罚调整。
一是坚持主辅事实，判断规则。量刑要坚持的原则是，客观性为主，主观性为辅助，主要和辅助事实要有序判断。以行为的客观危害（包括真实危险）为确定处罚的依据，以行为的主观危害为规范处罚的依据。具体而言，量刑时首先要考虑的因素是有害行为对社会造成的实际危害或实际危险的大小，作为确定法定刑罚幅度或具体刑罚金额的依据，同时兼顾犯罪人的主观恶性肿瘤和个人风险，作为适当调整轻刑的依据。
二是坚持量刑情节的合理调整规则。量刑应当以事实和刑事责任为依据确定刑罚，量刑情情只起调节刑罚的作用，即使有多种并存的从宽情，刑罚范围综合调整，一般不能超过刑期的一半，从而保证刑罚适当。在同时存在多种不利量刑情形的情况下，基本量刑范围或者量刑间隔可以根据行为的社会危害和犯罪人的主观恶性程度来确定，而不考虑其他量刑情形，然后根据各量刑情情进行综合平衡。
在量刑上，还要注意量刑的整体平衡，不仅要保证同类案件中不同被告人的量刑平衡，从而实现集体判决。还必须确保同一案件中不同被告人之间的量刑平衡，包括主犯与上游和下游犯罪之间的量刑平衡。确保单位犯罪和自然人犯罪之间的平衡也很重要。
一是坚持类似案件的处罚规则。在类似案件中，判决应在总体一致性的基础上反映个人同等处罚。总体一致性意味着，在性质、情况或相似性基本相同的案件中，应处以大致一致的处罚。个人等同是指所有能够反映行为的社会危害和犯罪人主观恶性的案件，都要在量刑中反映出来。
二是坚持协调惩戒共同被告人的规则。量刑应采用量刑平衡的多向量法。一方面，我们不仅要抓住重量和重量之间的平衡，还要抓住轻与轻之间的平衡。另一方面，不仅要把握主犯与共犯的量刑平衡，还要掌握主犯与上下游犯罪的量刑平衡。
三是单位与自然人共同实施协调惩戒规则。单位与自然人构成共同犯罪时，由于刑事定罪标准不同，对主要犯罪人的定罪处罚标准应当作为区分认定的依据。例如，单位犯罪，个人起次要作用或辅助作用，定罪量刑适用单位犯罪的有关规定。个人主要犯罪，单位提供协助或者便利条件，单位和自然人分别适用相应的法定刑罚。单位和个人难以共同犯罪，难以区分主、次级，适用各自的法定刑罚。
来源|上海市第一中级人民法院
作者：张亚楠、吴亚安
负责任的编辑|邱越