作者：陈兴良，北京大学法学院
资料来源：检察官日报
类型判断和个体判断其实是一般条件和个体条件的有机统一，但两者之间的型判应放在前面，首先要做出型式判断，再做个体判断，个体判断在信念活动中只起到互补的作用。如果放弃判决类型，完全按照个性标准执行，那么定罪的法律标准就会被践踏，刑法原则就会被违反。
定罪不是一种机械的活动，在法律可能含糊不清的地方，需要一些理论来帮助我们完成定罪。定罪必须遵循某些基本规则，其中应包括以下四点：
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客观判断先于主观判断
犯罪的确立条件既有客观条件，也有主观条件，在两种犯罪形成制度下都需要满足，但问题是先做出客观判断还是先主观判断。
我们认为，在确保定罪活动的准确性之前，应该做出客观的判断，这是三级制度中通过等级制度的逻辑渐进结构确定的规则。
在四要素的制度实践中，主观判断前的客观判断规则是不是系统保证的，客观判断和主观判断的顺序可以任意进行，表面上只是简单的顺序问题，但实际上，这个顺序问题的影响非常大。
目前，在司法实践中，由于缺乏明确的客观判断前主观判断的规则，对很多案件会产生错误的理解。
有一个案例：如何表征以虚假身份离开单位的驾驶员。本案是，王某假身份向某服装公司申请司机，第一天上班就下车，趁机开车离开，自己算。随后，王某以同样手段占有了三家公司的汽车，非法购置的汽车金额从10万美元到20万美元不等。
本案中，王某想在申请前非法拥有一辆车，于是他伪造身份证和驾照申请，并在接受驾驶单位的任务中趁机开车离开，为自己计了一笔责任。
有人认为王某构成欺诈罪，理由是：
首先，王某在整个案件中的欺诈犯罪的主观意图，王某非法占有的目的在取得司机位置之前就出现了，在虚构事实的掩护下，隐瞒真相，以骗取财产的主观意图，实施了一系列申请、就业、接近财产、获取财产等一系列行为， 其目标是明确的，行为良好的，行为的过程贯穿于明确的欺诈意图。
其次，王某客观表现符合诈骗犯罪的特点，正是因为其采取的虚构事实，隐瞒真相的手段，使被害人陷入认知错误，从而自愿交付、处置财产，使王某达到犯罪目的，这种客观表现完全符合欺诈犯罪的特点。这里对财产权的处分，不仅应当理解为财产所有权的处分，而且还应当包括财产控制权和占有权的处分。而且，在司法实践中，只要进行财产转移，被害人就已经面临很大的财产损失风险，被害人在交付财产时不会认为自己是财产的所有者。
从这些原因我们可以看出，案主先说王某有主观意图，然后又说自己犯了欺诈罪，先做了主观判断，再做了客观判断，所以就有了错误。
如果按照三级理论，很明显，该案应被判犯有职务罪。这种差异的关键在于首先做出客观判断或主观判断。如果先做出客观判断，被告的申请行为不是欺诈行为，即使以欺诈为目的申请工作，那么申请行为就不是欺诈行为的构成要素。
欺诈罪的构成要素应当是虚构事实，隐瞒真相，使被害人对财产有错误的认识和处分，而非法占有他人的财产。但是，在申请行为中，即使申请虚假身份证也不能被视为欺诈行为的构成要素。其行为的构成要素是利用其作为司机的地位便利公司财产的占有，这种客观要素决定了该行为是占用义务。在确定了这一客观判断之后，对主观要素进行判断，主观上存在蓄意非法占有。
这里需要说明的是，客观构成要素具有刻意的监管功能。这意味着客观行为不依赖于主观意图。但主观意图是通过对客观行为的执着而存在的。
在这种情况下，他是利用自己的职位来便利拥有单位的财产，从客观行为来看是一种职务的职业，而从主观目的出发，他有欺诈的目的，根据他获得的地位身份具有欺诈的主观目的。因此，它不影响定罪，只影响量刑。
如果先做主观判断，认为犯罪者主观上有欺诈的意图，然后客观行为就是欺诈行为，他有主观欺诈的目的，那么客观上怎么可能不是欺诈呢？这将导致一个错误导致另一个错误。
这种错误在司法程序中很常见。
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正式判决先于实质性判决
也就是说，在确立犯罪时，它必须包含形式判断和实质性判决，两者都是必要的，问题在于顺序，必须是正式判决后才有实质判决，不能在正式判决之后作出实质性判决，用实质性判决代替正式判决。
正式判决对于犯罪的构成非常重要，因为有些行为可以被正式判决排除在外，往往没有实质性的判断。当行为的形式要素必须做出实质性判断时，在做出实质性判断之前做出正式判断是合乎逻辑的。如果形式要素已经到位，然后在实质性判决中被驳回，则定罪终止。
因此，在定罪中也要遵循形式判断再进行实质性判断的原则，如果不遵循这一原则会犯很多错误。
引用一个真实的案例，最高法院2004年的公告在上海静安区法院公布了一起故意毁坏他人财产的案件：
被告与被害人有仇，想要报复被害人，因为被告得知被害人在炒股时，便偷了被害人的股票账号和密码，然后偷偷溜进被害人的股票账号，采取买卖的方法，违反了股票交易的一般方法， 因此，被害人的财产损失为19万元，案件发生后，检察院以故意毁坏他人财产罪起诉，最后法院还判定故意损害他人财产罪名成立。
判决证明被告人的行为构成故意破坏他人财产，首先指刑法第十三条对犯罪概念的认定，证明被告人的行为对社会有害，然后列出刑法第二条关于刑法的任务：打击犯罪，保护公民的合法财产， 然后引用《刑法》关于毁坏他人财产罪的内容。首先作出实质性判断，阐明其行为对社会有害，是刑法规定的对象，然后说其行为构成毁坏他人财产罪。这个论点的逻辑过程有什么问题？
毁坏财产罪的特点是他人财产的损失，没错，故意毁坏财产罪是造成他人财产损失的犯罪，但造成他人财产损失的行为并不全是故意毁坏财产罪。关键是犯罪人是否采取破坏手段对他人财产造成损害，这是判断该行为是否构成故意毁坏财产罪的关键。审理案件的法官先作实质性判决，再作正式判决，刑法对犯罪的规定是故意毁坏财产，而不是他人财产的损失。
事实上，本案没有必要讨论它是否对社会有害，或者是否造成他人财产的损失，而是是否应该首先分析刑法的明文规定。法律的明文规定本质上是一种判断形式，对"破坏行为"的分析是一种物理破坏，当然是一种破坏，而功能的丧失也是一种破坏的形式，但"破坏"不能理解为一种扩展的理解。问题在于，法官没有讨论这个问题，而是做出了直接的判断来得出结论。
根据刑法原则，首先要作出正式判断，看行为是否是刑法规定的构成要件，作出正式判断，再看行为是否有害。只有在作出实质性判决之前作出正式判决，才能限制实质性判决的功能，而没有这种实质性要素，即使形式要素无罪。如果先作出实质性判决，形式判决被实质性判决取代，则实质性判决具有直接刑事定罪的效果，会使法律产生误解。
现在，形式解释理论与实质性解释理论，或形式犯罪理论与实质性犯罪理论之间存在争议。有的学者主张实质性犯罪理论或实质性解释理论，他们认为犯罪的认定应该首先做出，而另一些学者则主张形式犯罪理论或形式解释理论，他们应该强调形式判断，形式判断先于实质性判断。
有学者指出，在实践中，人们习惯于先做实质性判决，再寻找法律依据进行比较，再去判断，用实质性判断代替形式判断的现象和实践，或者先做实质性判断，再寻找法律依据是非常普遍的。这种行为，先用实质判断来判断，再经形式判断，正是由于我们过去所强调的社会危害的影响。
因为过去，我们把社会危害看成是犯罪的本体特征，把刑事违法和刑罚作为犯罪的形式要素和法律后果。正是在这种理解的影响下，在处理案件时往往首先分析社会危害，而案件本身也有其不合理性。
在"三类"理论中，一个行为是否构成犯罪，也是看它是否具有犯罪的要件，这实际上是一种判断形式，实质判断被置于违法的判断中，如果这种行为不具备构成要件的权利，就不推进到违法阶段。因此，将"三类"理论与犯罪学本身的逻辑相比较，使得形式判断先于实质判断，不可能做出相反的判断，这是"三类"理论独特的理论结构所致。
过去，我们经常强调实质的重要性和合理性以及行为的社会危害，这一观点仍然占上风。
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类型判断先于个人判断
刑法中有一种判断类型，同时又有一种个人判断，两者都是必不可少的。
在大陆法系三类的刑学理论体系中，构成本质的判决应当恰当，只是一种类型判断。在刑法中，这种类型的判断非常重要，在某些情况下，规范性判断，事实判断很容易将其变成一种判断，而价值判断，主观判断更多的是个体判断的特征。像客观行为有类型的特征，像篮子一样，可以装进去，它的界限是明确的，但主观的有意类型特征就不那么明显了。
在三类犯罪学体系中，往往通过某种技术手段，对本来是个性的判断就变成了判断的类型，最典型的是对违法性的判断。非法判断是一种价值判断，是一种实质性的判断，看具有构成要素的行为是否应当具有法律利益和侵入性。
实质性判断原本是个人判断的一个特征，但是通过设定一个阻止标的物的理由，将阻止的理由合法化和打字，使这种非法判断原本是一种价值，个人判断变成了一种类型判断。因此，根据大陆法系三级刑事理论体系在判断违法性时，并不是对这种行为是否具有法律利益侵权进行正面考察，而是从反面看这种行为是否属于某种非法阻挠，如果属于某种非法阻挠事业，则不违法， 如果不属于任何一种非法阻挠事业，那么它就是非法的。
非法阻挠的原因有一定的特点，如自卫、应急风险规避有其自身的条件，而其他一些非法阻挠的理由也有类型化，有其构成要素。这样，通过否定型判断，使价值判断，实质性判断成为型判断。
尽管如此，在刑法中，个人判断仍然是必不可少的，刑法中有大量的个人判断，例如是否存在预期的判断可能性。也就是说，在特定情况下，虽然肇事者犯了非法行为，但法律不能指望他实施合法行为，如果法律不能指望他实施合法行为，那么他实施的行为就不具备预期的可能性，没有主观归属。因此，这种期望的可能性是非常个人的判断，根据特定人在特定情况下的处境和他的主要、客观因素做出全面的判断，具有个人判断的特点。
这种个别判决也发展了民法刑法中的一般标准，如判断是否有期望的可能性有不同的标准、客观标准和主观标准。在客观标准中还包括社会一般人的标准，即所谓普通人的标准，根据普通人的标准来判断一般社会人在这种特殊情况下是否会犯下违法行为，从而判断当时是否存在预期的可能性，这种一般、一般人的判断标准提出，使个人的判断具有一般判断的特点。
但如果只有一种思维，只考虑一般和定罪条件的统一，就有可能使个别情况缺乏考虑、缺乏关怀，因为犯罪的现象非常不同，犯罪者也大不相同，有许多个别因素如果完全被忽视、忽视，完全按照一般的定罪标准， 那么，考虑到个人的特殊情况，这种定罪的合理性仍然是值得怀疑的，在这种情况下，个人判断。
因此，这种判断与个体判断实际上是一般条件和个人条件的有机统一，但两者之间的判断类型应该放在前面，首先要做出类型判断，然后再做出个体判断，个体判断在信念活动中只起到互补的作用。如果放弃判决类型，完全按照个性标准执行，那么定罪的法律标准就会被践踏，刑法原则就会被违反。
可以看出，类型判断与个体判断的关系以及价值理论的意义是我们深刻的把握。
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事实判断先于价值判断
在刑事定罪活动中，既有事实判断，也有价值判断。应该说，这两种判断是不同的：事实是，是否存在问题，价值是评价问题。在大陆法系的刑事构成理论中，构成要素属于事实范畴，包括行为事实和心理事实。违法是对行为事实的价值评价，责任是对心理事实的规范性评价。
在这种情况下，定罪可以分为两个逻辑层次：一个是事实认定，另一个是价值评价。价值评价必须严格以事实为依据，因此事实判断必须先于价值判断。
在我国的犯罪构成理论中，事实判断和价值判断之间没有严格的界限，有的甚至混淆了事实问题和价值问题，从而用价值判断代替事实判断，从而导致犯罪差异的后果。
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