牛坤律師：牛坤 律師頭銜：雲南天外天（大理）律師事務所執行主任、刑辯及法律顧問團隊負責人、進階合夥人
李某涉嫌開設賭場罪一案，雲南天外天（大理）律師事務所牛坤律師為其辯護獲輕判
一、案情簡介
2018年1月，被告人李某為牟取非法利益，向鑫百利賭博網站擷取代理賬号aa1782，并在該賭博網站擔任代理。之後，被告人李某陸續在該代理賬号下發展多名會員進行賭博活動，并先後為簡某等人注冊參賭投注賬号。至案發前，被告人李某在鑫百利賭博網站代理賬号aa1782下共有會員賬号7個，擷取傭金及返水累計533133元，下級會員累計存款12371315元。
二、辦案過程
本案當事人對起訴指控的犯罪事實和罪名均無異議，并自願認罪，承辦律師多次與承辦檢察官、法官就案件存在的問題進行溝通，積極主動的向承辦檢察官、法官提出自己對案件的看法和觀點，并向送出了相應的辯護意見。
三、辯護思路
辯護人的辯護意見為：1、被告人在本案中起到了次要、輔助作用，應當認定為從犯；2、被告人自動投案，如實供述，應當認定為自首；3、被告人李勝平在本案中并不是實質意義上的代理，其行為亦不屬于實質意義上的代理行為，故不應當認定為開設賭場罪，即使定罪，亦不能認定為“情節嚴重”。綜上意見，請求法庭對被告人從寬處理。
四、辦案結果
被告人李某犯開設賭場罪，判處有期徒刑一年六個月。
五、辦案心得
本案是針對網絡賭博案件而涉嫌的犯罪，而且是涉及境外賭博。根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件适用法律若幹問題的意見》規定利用網際網路、移動通訊終端等傳輸賭博視訊、資料，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：
（一）建立賭博網站并接受投注的；
（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；
（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；
（四）參與賭博網站利潤分成的。
其中實施前款規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”：
（一）抽頭漁利數額累計達到3萬元以上的；
（二）賭資數額累計達到30萬元以上的；
（三）參賭人數累計達到120人以上的；
（四）建立賭博網站後通過提供給他人組織賭博，違法所得數額在3萬元以上的； （五）參與賭博網站利潤分成，違法所得數額在3萬元以上的；
（六）為賭博網站招募下級代理，由下級代理接受投注的；
（七）招攬未成年人參與網絡賭博的；
（八）其他情節嚴重的情形。
結合李某的實際情況，已經符合開設賭場“情節嚴重”的程度，那麼量刑即在三年以上。對此，辯護人在審查起訴階段提出了李某不構成“開設賭場罪”的辯護意見。
首先，其參與賭博的網站并非是其建立，故不屬于（一）、（二）種情況；其次，其與所有的參與賭博人員一樣，享受如果輸錢即可獲得傭金及返水的政策，然而此行為并不屬于參與網站利潤分成，故也不符合第（四）的規定；第三，辯護人認為李某同樣不符合第（三）條規定。根據該條規定，嫌疑人必須為賭博網站擔任代理，而且同時接受投注，滿足以上兩點才可，而李某在本案中的行為并不符合以上兩點中的任何一點。
辯護人認為某在本案中并不是實質意義上的代理，其行為亦不屬于實質意義上的代理行為。其行為屬于典型的僅自己利用代理賬号供自己收取傭金及返水的代理，與一般語義上的“開設”具有本質差別。本案李某所謂的線下會員雖然注冊在其名下，但是卻沒有通過其與網站進行聯系，他們都是各自直接跟賭博網站聯系，并進行投注，而且各自獲得相應的返水與傭金。李勝平在所謂的代理身份中并未享受實質上代理的作用及利益，這個代理身份僅是賭博網站給他的一個稱号而已。事實上，因為李勝平未達到賭博網站關于實質代理的要求，雖然其名義上是代理，但是并沒有享受代理可以提取0.9%的返水的優惠政策，其一直與其他普通的賭博者一樣提取的是0.6%的返水，即李某絕非實質意義上的代理。
辯護人認為在代理身份的認定過程中，賭博網站所提供的身份認定固然是重要的參考因素，但是在司法認定中不應機械囿于賭博網站給出的身份名稱，而應該實際考察其所實施的行為、後果是否符合賭博網站代理、接受投注的本質特征，即實作了賭博網絡中重要的作為第三方中介的資訊和資金方面的流轉。
另外，本案亦缺少确實充分的證據證明李某的行為已經達到了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件适用法律若幹問題的意見》中應當認定為刑法第三百零三條第二款規定的“情節嚴重”的行為。
辯護人認為就李某的行為而言，能否叫“擔任代理”、“接受投注”宜謹慎作出解釋，其行為與單純參賭會員的行為在沒有本質差別的前提下，也不應獲得過于懸殊的法律評價和懲罰後果。
最終，雖然檢察院沒有接納辯護律師的不構成“開設賭場罪”的辯護意見，但是接納了其不構成“開設賭場罪”情節嚴重的認定，在對被告人進行認罪認罰工作後，量刑建議下降到了一年零六個月。
通過律師的辯護，本案取得了非常好的辯護結果，也維護了被告人的合法權益，保證了法律的正确實施。
牛坤律師，雲南天外天（大理）律師事務所執行主任、刑辯及法律顧問團隊負責人、進階合夥人、大理大學教師、洱源農村商業銀行監事、大理州律師協會刑事委員會委員、大理州律師協會非訴委員會委員、大理州律師協會法制宣講團成員、大理市巾帼普法宣傳隊成員、大理市仲裁院特聘仲裁員、上關鎮第二初級中學法制副校長、庭立方刑事辯護機構城市合夥人、星火律師平台大理地區負責人，入選2021年《對話律師—中國優秀律師訪談錄》傑出律師及封面律師。