李平 江蘇省台州市高港區人民法院副院長;
張志偉，江蘇省台州市高港區人民法院法官。
内容摘要
在司法實踐中，對利用第三方支付平台犯罪存在較大意見分歧，從實證案例入手，以《人民司法》上發表的三個案例為出發點，分析司法實踐中遇到的手段、性質和疑點。通過明确第三方支付平台的作用和定位，從法律角度分析了這類犯罪行為的評價原則，然後推導出了此類案件在司法實踐中的裁判規則，最後對裁判規則的确立方法提出了一些建議。
"支付寶""微信支付"等第三方支付平台，借助移動智能終端人氣東風，作為中國"新四大發明"之一，憑借支付快、隐、安全等屬性，占據了從商業超到失速的支付管道。2016年中國第三方移動支付交易額達到58.8萬億元，同比增長300%以上，預計2018年中國第三方移動支付交易額将超過150萬億元，達到171.5萬億元。雖然新事物的蓬勃發展給社會帶來了機遇，但新型犯罪手段帶來的新的司法問題會給司法機關帶來一些時間上的麻煩，對犯罪的評價存在很大差異。《人民司法|《案例》中關于利用支付寶竊取被害人财産的相關案件，公布了多起司法案例，從判決結果來看，這類犯罪的觀點比較分歧，有各種截然不同的結果，說明司法實踐對這類犯罪的認識還處于混亂狀态。筆者認為，要評價犯罪行為的構成，需要探讨行為本身的性質以及被侵權的法律利益和法律關系，然後得出正确的結論。由于第三方支付平台在支付原則和使用方式上基本相同，是以本文從實證分析入手，以支付寶為研究對象，梳理出第三方支付平台犯罪司法識别規則和概念。
一、實際考量：利用第三方支付平台竊取資金定性
（1）利用第三方支付平台竊取資金的犯罪行為的實證分析
為進一步了解此類犯罪的司法實踐結果，筆者檢索分析了2014年1月1日至2019年3月1日期間26個省、自治區、直轄市法院作出的1334項刑事判決。根據統計分析（見圖一），筆者首先對裁判員涉及的犯罪行為作以下區分：
（一）被告人合法或者非法擷取被害人手機，猜出支付寶賬号密碼或者用手機重置密碼，竊取被害人支付寶賬戶内的資金或者支付寶綁定的信用卡中的資金;
（二）被告人合法或者非法擷取被害人手機和銀行卡、銀行卡資訊，将被害人銀行卡綁定到被害人手機上，重置支付寶賬号密碼，通過被害人支付寶賬戶從信用卡中竊取資金;
（三）被告人合法或者非法擷取被害人支付寶資訊，用手機登入被害人支付寶賬号，重置支付寶賬号密碼，通過其支付寶賬号竊取支付寶資金的;
（4）被告人合法或者非法擷取被害人支付寶及銀行卡資訊，将被害人銀行卡綁定到其手機上，重置支付寶賬戶密碼，通過其支付寶賬戶竊取信用卡中的資金。
（二）司法實踐中的典型案例
案例一
2015年3月11日晚，被告人徐某某使用機關發放的手機登入支付寶，發現可以直接登入被害人馬某支付寶賬号。15，000元人民币從被害人的賬戶中轉出兩次，由他獲得。公訴機關指控被告人徐某盜竊，法院最終判處被告人徐某有期徒刑七個月，緩刑一年，并以欺詐罪罰款3000元。
案例二
2016年1月2日，被告人趙某在使用被害人王某的手機時，猜到了支付密碼，然後用手機登入被害人支付寶賬戶，将被害人支付寶中的全部資金轉入其賬戶。公訴機關指控被告人趙某盜竊，法院最終判處被告人趙某有期徒刑三年，緩刑三年，并處其4000元罰款。
案例三
2012年8月，被告人李某購買了被害人姚明原先使用的手機号碼，該手機号碼已綁定到被害人姚明的支付寶賬戶和銀行卡，然後通過該号碼重置相關賬号和密碼，并通過支付寶消費，轉賬共14918.2元。公訴辦公室指控被告人李某信用卡詐騙罪，法院最終判處被告人李某七個月有期徒刑，并處以2萬元罰款。
3. 由截然不同的裁決引起的司法裁決的悖論
上述三起案件中，被告通過第三方支付平台，竊取被害人财産，但手段略有不同：案件一和二被告均直接轉賬支付寶賬戶中的資金，案件三被告通過重置支付寶綁定的銀行卡賬戶和密碼轉賬資金，三人生效判決的結果不同。三起案件的判決理由比較充分，其中一案、三案已在《人民司法》上公布。作為涉案三起案件金額超過10000元，但可以想像一下：如果被告通過被害人的支付寶餘額竊取2000元，根據江蘇省進階人民法院、江蘇省人民檢察院江蘇省警察局關于在我省實施公私财産盜竊"， "大額""特大額"标準意見，被告構成盜竊;被告人實施綁定銀行卡、轉移資金行為後，因信用卡詐騙金額未達到5000元的犯罪标準，不構成《最高人民法院、最高人民檢察院關于妨礙信用卡管理刑事案件具體适用法律的解釋》第五條的規定。被告人不僅侵犯了被害人的财産權，還實施了具有限制力的銀行卡等行為，但并不構成犯罪，這種"颠倒"的現象超出了公衆的了解，不符合基本的法律規則，說明目前司法實踐對此類犯罪的處理還沒有一個明确、合理的認識。
筆者通過中國審判文書網對這類犯罪進行了檢索，截至2020年6月，地方法院對這類犯罪的處理仍存在分歧，相關司法解釋或指導案例對這類犯罪的處理尚未統一或規範。在這種情況下，對這類犯罪的行為手段，主要客觀方面進行詳細分析，以獲得與傳統犯罪相同的部分，我們可以明确各種類型的犯罪判斷思路。
二、應當讨論：犯罪行為的法律分析及法律規定
要探索犯罪行為的法律利益，需要明确利用支付寶竊取資金的過程，然後基于第三方支付平台的基本屬性，探索犯罪行為的内在法律關系。在目前的支付技術下，通過支付寶支付或轉賬有兩種方式，如圖2所示。
從上圖可以看出，支付寶将資金從甲方賬戶轉入乙方賬戶，都是基于每一項服務協定的協定，按照支付指令的要求，支付協定A服務于甲方與第三方之間的支付平台，包括支付請求和認證、指令等。支付協定B應稱為與支付協定A的協定文本，隻是部分不同，當使用者向第三方支付平台注冊時可以一起簽署。但是，支付協定C是由第三方支付平台與銀行等金融機構簽訂的，包括平台向銀行核實使用者資訊，利用使用者身份資訊發出支付指令。
（1）秘密盜竊财産是行為的本質
偷竊是排除他人對财産的支配并建立新的支配關系的過程。在使用第三方支付平台的犯罪中，無論行為人通過圖1以何種方式犯罪，首先，行為人主觀上都有非法占有的目的。所謂"違法"，一般是指缺乏法律規定或者缺乏正當理由、程式、依據，既包括法律明示禁止，也包括法律沒有明示禁止，而是一般社會觀念所不允許的。所謂"占有"，是指人民對财産的實際支配和管理狀态。在刑法中，占有是現實的占有，不包括概念上的占有，不僅因為它們的所有意義，而且對其他意義。肇事者通過竊取被害人賬号密碼、重置支付寶密碼、在缺口使用手機的同時使用手機、轉移其支付寶賬戶資金的行為，顯然無權占有、轉移，屬于違法行為，通過違法行為完成對他人财産的控制和管理， 客觀地描述了犯罪人非法占有他人财産的目的。
其次，肇事者秘密竊取他人财産。偷竊是排除他人對财産的支配并建立新的支配關系的過程。完全盜竊是首先通過破壞他人對财産的控制，然後通過建立自己或第三方對财産的控制關系，來完成盜竊。在打破原有的控制關系時，肇事者是通過竊取賬号密碼、盜竊、欺詐性使用手機等方式，這些方法基本上都是秘密進行的。之後，犯罪者通過登入被害人的賬戶，建立新的财産控制關系，完成盜竊過程，雖然這個過程對于支付寶等第三方支付平台來說要知道，但賬戶驗證、轉賬等網絡傳輸、機器計算過程，無法被受害者知道，第三方支付平台營運商也很難通過檢查等手段知道。通過第三方支付平台轉讓他人财産的行為，不僅破壞了他人财産的控制和控制關系，而且确立了自己對财産的實際支配關系。此時，肇事者完成了對财産的盜竊。但是，在犯罪過程中，是否還侵犯了其他法律利益，是否違法行為需要評估，需要單獨提出來考慮。
（2）因欺詐罪受到懲罰是不合适的
有人認為，肇事者捏造了使用該人的事實（僞造身份），隐瞞了真相，獲得了财産，可以因欺詐而被定罪和懲罰。筆者認為，詐騙罪有兩個基本行為特征：一是犯罪人實施了虛構事實或者隐瞞真相的方法，二是被害人基于錯誤的了解，處置财産的行為。然而，在剖析了整個犯罪之後，可以看出，第三方支付平台作為"活載體"，切斷了犯罪人犯罪行為與犯罪結果之間的聯系，并且由于第三方支付平台的幹預，犯罪行為需要依法進行評估。以支付寶為例，每個使用者在使用支付寶時都需要确認使用協定，然後根據賬号密碼登入，支付寶顯示功能進行服務。本文暫時不管"機器能不能騙"，但受害者顯然沒有陷入誤區，支付寶也是。支付寶通過賬号、密碼登入是使用者的身份驗證過程，但畢竟它是一個資料平台，不能具備完整的民事維權能力，也不能賦予其審計義務。雖然支付寶有風控系統，目前登入賬号要進行大資料分析，判斷使用者是否是賬号持有人，但這是企業提供的風控子產品，并不能排除其他人用正确的賬号、密碼登入，甚至用賬主的手機号碼擷取驗證碼登入。當使用者使用正确的賬号、密碼和驗證碼登入支付寶時，支付寶應提供正常的服務功能，這一點支付寶并沒有錯誤的了解。縱觀犯罪人擷取被害人财産的過程，受害人不知不覺中，由于賬戶漏電或手機丢失、盜竊等原因導緻賬戶資金被非法擷取，使被害人不是基于自願傳遞财産，而是沒有傳遞财産的過程，對于犯罪人非法擷取其賬戶中的資金， 他别無選擇，也沒有能力去戰鬥。是以，從整個過程來看，不符合欺詐罪的相關邏輯定義，不宜對欺詐罪的犯罪人進行處罰。
（三）信用卡詐騙罪中"假冒"行為分析
當您将信用卡綁定到指定的手機号碼時，您需要收到兩條消息：信用卡号和電話驗證碼。無論肇事者使用何種手段，都需要獲得上述兩種資訊。演員未經他人同意将他人的信用卡綁定他人的手機号碼，是否"欺詐"？如果肇事者将他人的信用卡綁定到他或她的手機号碼上，他或她是否可以被視為"欺詐"？
信用卡詐騙是指以非法持有信用卡為目的違反信用卡規定，利用信用卡虛構事實或者隐瞞事實、騙取财物、大量行為。B綁定A信用卡，需要A信用卡号和驗證碼等資訊，這些資訊我們可以看到作為信用卡資訊，即B是被盜的A卡資訊，綁定操作隻是支付寶作為第三方支付平台，信用卡資訊上傳到支付寶，支付寶作為終端用來将資訊傳遞給發夾機構的銀行卡再進行支付。從以上來看，首先B不是信用卡被盜，是以不能适用刑法第一百九十六條第三款的規定認定B盜竊罪;
（4）兩項罪行争奪重罪
圖1 被告人的行為還侵犯了幾個對象，包括被害人的财産權、信用卡管理令等，但被告人其實是基于一個犯罪意圖控制了幾種不同的犯罪，犯下了幾起犯罪。在考慮對被告人的處罰時，首先要采取适應犯罪和責任的原則。被告在被害人支付寶中轉出資金時，可以直接從賬戶餘額中轉出，也可以從受害人綁定的信用卡賬戶轉出，轉出到何處由支付寶自動判斷，根據支付寶的協定，違約應為先從賬戶餘額中支出， 在餘額不足的情況下，按照綁定信用卡的順序轉出，這個過程可能不為被告所知，被告轉入資金時的行為仍然隻是賬号、密碼或加驗證碼。是以，不應通過從信用卡賬戶轉入資金來加重被告人的處罰力度，對被告人幾項罪行的處罰不宜。
在司法實踐中，對競合犯罪者的處罰一般為重罪，具體針對這類案件，例如，在江蘇省，如果被害人的損失達到5000元以上，則被告人的行為違反了盜竊罪和信用卡詐騙罪，選擇重罪的應當是針對被告的信用卡詐騙;公衆接受遵循調整有罪和懲罰的懲罰的原則。
（五） 兩項勘探嘗試
為了從目光上了解此類犯罪的未遂情況，可以制定一個案例來說明。例如，肇事者A用被害人的手機綁定銀行卡，重置支付寶密碼，然後通過支付寶轉賬1萬元到自己的銀行卡上，但該行為觸發了支付寶的安全機制，受害人的錢已經從他的銀行卡中轉出，但支付寶停止支付，A未能實際拿到錢。從案件的程序及其後果來看，受害人的财物已經從他的卡中轉移出來，但實際上并沒有被肇事者獲得。如果本案中A的行為被評價為盜竊，以學術界的"控制理論"理論，A的盜竊罪為未遂，但如果按照"失控說"，A的盜竊罪已經完成。但是，我們應該注意到，這類犯罪與傳統犯罪的特征不同，因為贓款是由支付寶阻止的，被害人可以通過賬号、密碼等手段追回贓款，而不是通過司法手段追回，是以認為是盜竊罪更為合适;将信用卡詐騙罪認定為未遂罪更為合适，但根據相關司法解釋，信用卡詐騙未遂犯罪需要由目标方用大筆資金實施，是以犯罪認定的差異，直接導緻犯罪人的行為能否被評價為犯罪。是以，分析犯罪者在犯罪過程中的手段和後果，要判斷犯罪行為是否完成，對于确定犯罪也具有重大影響，在不構成信用卡詐騙的情況下，仍需追究盜竊行為人的刑事責任。
三、路徑選擇：裁判規則的建立
（1）明确第三方支付平台的角色和定位
支付寶、微信支付、Apple Pay等支付工具，作為第三方支付平台，其在日常交易中的作用和定位，直接關系到刑法評定的性質。如果司法機關能夠确定相關角色之間的關系，看穿犯罪行為的性質，就能成功地認定犯罪，确定處罰。
首先，第三方支付平台不能算是銀行的延伸終端，其第三方支付平台不屬于任何銀行，這與ATM有着本質的差別，而且銀行通過服務協定連接配接，作用是将使用者的信用卡賬戶資訊傳送給銀行， 由銀行對行動作出反應;用于傳輸信用卡資訊或使用者資訊的工具。第三方支付平台通路使用者的支付資訊，在使用者需要支付時将使用者意願傳達給已簽署服務協定的銀行，然後在銀行響應後向銀行付款。是以，第三方支付平台可以看作是使用者的"電子錢包"，而使用者的錢包可以看作是一個概念，其中存儲的銀行卡資訊是銀行卡的實體錢包，使用者在傳統的支付卡支付、轉賬等使用信用卡的過程中，使第三方支付平台以差價的形式使用信用卡， 但本質上是一樣的。Apple Pay在傳統的POS機上支援Flash支付，與刷實體信用卡的過程一樣，使用第三方支付平台也越來越接近實體卡和錢包，司法實踐将第三方支付平台作為電子錢包，不僅與人們的生活實踐趨于相同， 而且可以統一司法理念，不造成認定犯罪不合理的現象。
（2）涉及第三方支付平台的犯罪行為的裁判規則
通常使用四要素分析方法分析犯罪行為。第三方支付平台的作用和定位已經明确，即它們被視為依賴使用者的實體錢包，并以app等資料的形式進行，使此類犯罪的分析可以與傳統的盜竊犯罪進行比較，為司法實踐帶來很多便利。
1. 将欺詐認定為犯罪是不恰當的
詐騙罪的核心是捏造事實，隐瞞真相，使财産擁有人有錯誤的認識，并在此基礎上對财産進行錯誤的處置。在這類犯罪中，犯罪者雖然"擁有"被害人的手機，但并不擁有被害人的第三方支付平台賬戶資金。從第三方支付平台賬戶轉移資金的行為不是受害者基于誤解處置财産的行為。賬戶中轉移資金的行為是肇事者做的，受害者不應該知道這件事，有什麼錯誤的了解？對于欺詐目标為第三方平台或銀行的觀點，筆者認為沒有理由。首先，通過前面的分析，支付寶公司做出的支付指令，是根據服務協定，通過手機驗證碼、密碼和賬戶資訊傳輸，最後是正式支付，對于支付寶來說，其最終的支付不是基于錯誤的驗證碼或密碼或其他錯誤的指令，是以它不是欺騙的對象;這顯然是不合情理的，并加強了這一義務。筆者認為，第三方支付平台隻要符合國家安全相關規定，對自己謹慎的義務就可以，要求第三方支付平台徹底防止他人竊取受害者的賬号密碼或手機，這是不現實的，對科技創新也是不利的。
2.如果信用卡未綁定到其手機，則不宜将其認定為信用卡欺詐罪
認為這種犯罪被評價為信用卡詐騙的觀點，主要是犯罪人利用第三方支付平台從被害人的銀行卡轉賬的行為，其特點是"使用他人的信用卡"。不過筆者認為，雖然加害人有綁定信用卡的行為，但如果綁定到受害人自己的手機上，再通過受害人的手機向第三方支付平台發出支付指令，第三方支付平台根據服務協定的要求進行核實，最終支付， 這并不能被認定為欺詐性信用卡，因為對于平台和銀行來說，手機和使用者資訊發出的指令都是持卡人，而不是傳統意義上的欺詐性信用卡行為。肇事者的行為不同于傳統取走他人信用卡而造成的情況，因為ATM機不需要被識别，而第三方支付平台肯定會被識别，這種認證過程将與銀行隔離開來。但是，如果行為人将他人的信用卡綁定到其手機上，則第三方支付平台發出的支付指令由其自己的終端發出，行為者通過冒充他人身份改變第三方支付平台的認證資訊，導緻第三方支付平台作為行為者的延伸，向銀行發出支付指令， 可以評價為"僞造他人信用卡"，在這種情況下，符合一定條件可評價為信用卡詐騙。
3. 不宜計算犯罪并處罰
理論和實踐界對互相競争的同案犯的了解的基本共識是基于選擇重罪的原則。具體到本文讨論的相關犯罪行為，首先，信用卡詐騙與盜竊犯罪并不存在合法的競争關系，但畢竟犯罪者隻是犯了一種行為，并不是真正的犯罪數量，隻是想象犯罪的數量，想象競争觀察，更合适。如果司法實踐要考慮，被告以信用卡詐騙和盜竊罪，也會造成犯罪不宜，如果犯罪人隻從支付寶轉出餘額，則是單獨出具盜竊罪，信用卡詐騙和盜竊罪的處罰過于嚴厲，肇事者的刑事訴訟， 并且不會刻意選擇從信用卡轉賬，而是系統自動選擇後，肇事者不會為此付出更多的努力。當然，選擇重罪來懲罰它，不僅要對其盜竊被害人的資金進行評價，還要考慮其欺詐性使用信用卡的行為，應該是恰當的，作者目前的司法實踐對待更是可以接受的，即選擇重罪待遇。
4、一般情況應評價為盜竊，具體手段應評價為信用卡詐騙
在前一條中，"應當讨論"已經明确了"秘密盜竊财産是行為的本質"，是以以盜竊罪來評價這種行為可以作為一般準則。然而，盜竊的犯罪對象隻是财産利益，如之前的分析，面對第一個綁定信用卡使用第三方支付平台轉賬或使用第三方支付平台直接從銀行卡轉賬等情形，行為人的行為違反了信用卡管理令等複雜對象， 如果不進行評估，則不符合刑事責任原則。
綜上所述，如果肇事者用手機登入受害者的第三方支付平台，綁定受害者的信用卡，且涉案金額超過2000元，則肇事者的行為已經構成盜竊罪和信用卡詐騙競争，應選擇重罪。根據司法部門的有關規定，如果被告的犯罪金額達到或超過信用卡詐騙的門檻，由于個人處罰和财産處罰量刑中的信用卡欺詐罪比盜竊罪重，應追究犯罪人信用卡詐騙罪的刑事責任;
（三） 規則的制定
利用第三方支付平台犯罪作為一種新型犯罪，司法實踐和學術探讨這一點，如前所述，地方法院在處理此類案件的概念上有所不同，對這類犯罪的認定确實需要統一。
1. 司法解釋
通過頒布司法解釋的形式，明确各種行為的評價原則，可以直接指導各級法院的司法實踐，具有較高的效力。然而，技術在不斷進步，未來第三方支付平台的發展是不可預測的，随着司法解讀的滞後，評估犯罪問題帶來的日新工藝日新月異，将帶來需要不斷更新的新問題，司法識别之間的差距混淆也與初衷背道而馳。此外，利用第三方支付平台犯罪手段複雜多變，違法行為不同，犯罪金額不同，司法解釋難以做到詳細規則，容易出現漏洞，是以司法解釋統一裁判規則更難實作，筆者認為司法解釋可以主要， 對于細節可以相對靈活的會議紀要和指導性案例進行指導，全面規範相關案例。
2. 會議記錄
理論界一直在争論會議記錄的法律地位，主要是因為"大量司法機關會議紀要缺乏必要的公開管道，公開程度很低，但也使得司法機關會議紀要作為定罪量刑決定的依據缺乏足夠的可信度和表達性， 降低決定結果的可接受性和可預測性，進而影響其作為刑法淵源的合法性。"從我國目前的司法實踐和實際需要來看，司法機關制定司法指導檔案（主要是會議紀要）有現實的考慮和需要，因為司法解釋和相關法律有必然的滞後性，會議紀要等司法指導檔案可以提供接近審判路線的重要參考指導，而且由于會議記錄的靈活性， 能及時調整，配合司法解釋等法律的實施，良好的司法實踐。目前，實務界承認會議記錄在刑事審判中的地位，雖然文書中較少提及，但在達成協定和委員會讨論過程中，在國家一級制定的會議記錄可以直接拟訂和适用。例如，毒品犯罪案件複雜，設計的法律問題較多，為了統一裁判的概念和規模，法律界有著名的《大連會議紀要》《武漢會議紀要》等，上述會議紀要對于法院審理毒品犯罪案件具有重要的指導意義，相關會議紀要在司法判決中可以明确援引， 對刑事案件司法結果産生廣泛而深遠的影響。筆者認為，對于涉及第三方支付平台的犯罪，可以采取類似的做法，以會議記錄的形式，适用相關法律、審判量表等進行協調統一，引導此類犯罪的審判，需要注意，會議紀要的釋出需要更高層次的司法機關， 整體要求原則強，如果指導情況能相輔相成，可以小心。
3. 指導案例
2010年，最高人民法院以"總結審判經驗，統一法律适用，提高審判品質，維護司法公正"為宗旨，釋出《最高人民法院案例指導規定》。第2條第4款描述了在"疑難複雜或新型"案件中适用指導，是以引入此類犯罪的指導案例是一件名副其實的事情。《人民法院組織法（征求意見稿）》還增加了"最高人民法院可以釋出指導性案例供法官審理的案件參考"一文，進一步明确了指導性案例的性質和功能，确立了指導性案例的地位。筆者認為，這類犯罪手段複雜多變，指導性案例難以覆寫所有情形，且犯罪手段或犯罪量的微小變化對案件的定性有根本性影響，在相關會議記錄中對這類犯罪結論進行了原則性讨論， 由最高人民法院選擇相關指導性案例來規範此類案件，可以引導法院對新型犯罪進行精準打擊，同時在一段時間内保障法律适用穩定性。
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