您對“《德國刑法總論：以判例為鑒》第十五章”有何看法呢？歡迎大家在下方留言或者來稿參與讨論。對于在本微信公衆平台發送的原創稿件，将結合閱讀量酌情 給予獎勵，湖南省刑事法治研究會每年還将對原創文章進行評獎并予以不同等級的獎勵。還等什麼，快來投稿吧！
投稿郵箱：[email protected]
版權資訊
作者: [德] 英格博格·普珀
出版社: 北京大學出版社
副标題: 以判例為鑒
原作名: Strafrecht Allgemeiner Teil. im Spiegel der Rechtsprechung (4. Aufl.)
譯者: 徐淩波 / 喻浩東
出版年: 2023-8
ISBN: 9787301339626
内容品讀
違法阻卻事由的原因行為是指，引起違法阻卻事由的原因。例如挑撥防衛、自招危險的行為。關于挑撥防衛、自招危險引起的防衛、避險行為是否具有違法阻卻性，争議不斷，且湧現了諸多學說。普珀教授本章提及的“原因違法行為”就是衆多學說的其中之一。
原因違法行為的定義：厘清這一概念需要将其拆分為兩個部分：原因行為＋違法行為。
（1）其中原因行為是指，該行為是引起正當化事由的原因。例如正當防衛中自招侵害行為，緊急避險中的自招危險行為
（2）其中違法行為是指，後續的正當化事由是合法的，但引起該正當化事由的原因是違法的，可追責的。
根據原因違法行為，間接行為人對最終侵害結果答責的根據在哪？
與諸多解決自招侵害、自招危險的理論不同，“原因違法行為”理論并不想卷入後續防衛行為、避險行為的正當性争論中。而是将關注重點放在引起險情的先前原因行為。
該理論認為，侵害結果應當視為間接行為人和直接行為人共同作用的結果。盡管直接行為人的行為是合法的，但這并不影響間接行為人的行為符合構成要件且違法。隻不過，原因違法行為的特殊性在于，違法行為與合法行為并不是同時并行發生的，合法行為是由違法行為引起的，出現在創設的因果鍊條後端。
是以，問題就變成，能否因為處于因果鍊條後端的直接行為人的行為是合法的，就禁止回溯到因果鍊條的前段，将間接行為人的行為視為違法呢？
對此，普珀教授進一步解釋道，正當化行為之是以被法律所認可，是因為在法益沖突的場合，正當化行為按照法秩序的取向，兩權相害取其輕，為阻止更為嚴重的法益侵害而放棄了另一個較輕微的法益。但這并不意味着法秩序對于該法益沖突情境本身也表示認可，也即引起法益沖突的原因仍是不被允許。為此，法律仍有必要對該引起法益沖突本身的原因進行追責。
下面以書中的三則案例對該理論進行詳細說明：
案情介紹及解讀
（一）案例一：自招危險—子宮肌瘤案
基本案情：醫生打算為一名女士切除子宮中的惡性良性腫瘤，但該醫生發現，如果要将惡性良性腫瘤切除幹淨，以防止惡性良性腫瘤複發，必須同時将該女士的子宮也切除掉。是以，該醫生在沒有事先告知該女士的前提下，将該女士的惡性良性腫瘤和子宮一起切除。
案情解讀：本案中，盡管醫生動手術切除子宮的行為構成緊急避險，因為是為了保護女士的生命法益而不得已對其身體的完整性法益造成損害。但是，醫生在手術前沒有向病人進行充分的解釋說明，這是引起醫生“切除子宮避免惡性良性腫瘤複發”之避險行為的原因。（劃線處遵從作者原意，摘自書中内容。但筆者并不了解為何“未充分解釋說明”是引起醫生“緊急避險”的原因。）
盡管醫生切除子宮這一行為，因構成緊急避險而具有正當化，但醫生引起緊急避險的原因行為，即術前未向病人進行充分的溝通說明，屬于原因違法行為，不具有合法性。
（二）案例二：基于許可作出的行為——特殊垃圾案（同上：第十四章案例一）
案情簡介：H公司想要處理生産過程産生的重金屬垃圾，于是向政府申請“在垃圾填埋場傾倒垃圾”的許可。垃圾填埋場隻允許處理一般類型的生活垃圾。但由于政府人員對H公司的垃圾做了錯誤的技術鑒定，将重金屬垃圾鑒定為一般類型生活垃圾，是以授予了H公司行政許可。基于這一許可，H公司将有害的重金屬垃圾倒在了隻允許處理一般垃圾的填埋場，嚴重污染了環境。
如前所述，H公司作出的傾倒垃圾行為具有正當性，但是政府從業人員故意作出錯誤的技術鑒定，并基于此作出許可決定是否同樣具有正當性呢？也即，是否屬于所讨論的“原因違法行為？”
法院判決的觀點：屬于間接正犯
普珀教授的觀點：屬于原因違法行為，理由如下：
（1）從業人員并沒有支配H公司，不構成間接正犯。因為H公司的意志是完全自由的。在獲得許可之後，是否執行該許可決定，即是否傾倒垃圾完全由H公司自行決定的，它并沒有處于政府從業人員的意志支配之下。
（2）許可授權他人作出行為，但這一許可本身是違法的場合中，存在一個法沖突：即行政許可的公信力和行政許可所欲實作的實體法價值之間的沖突。法秩序為了維護許可的公信力，而将獲得許可授權之後實施的行為正當化。但這并不意味着法秩序對于這種沖突的産生也是認可的。法秩序不得不通過肯定形式程式所作出的許可決定的效力，來解決這場沖突，但并不意味着引起沖突的許可作出者，其對于違反法律的行為也被正當化了。
（三）案例三：自招侵害——鋼棍案
基本案情：被告人A受他人雇傭，想要殺害被害人M。為此，被告人将被害人M引到一個偏僻的地方，打算先突然襲擊M，将其打倒在地并用槍射擊M的膝蓋。
但是，被害人M提前察覺了A的意圖，于是先發制人，用自己的鋼棍将被告人A打倒，并大喊“我要殺了你”。被告人A為了活命，隻好用手中的槍射擊M的胸口，M當場死亡。
聯邦法院：A用槍射擊M的行為成立正當防衛，是以不予追責。但是，其挑起M對自己的侵害，這一自招侵害的行為屬于原因違法行為。M過失的引起了M對自己的侵害，成立過失緻人死亡罪。
原因中的違法行為說的弊端：
從案例三可以看出，原因違法行為具有明顯的弊端。也即原因違法行為雖承認防衛行為的正當性，卻一律否定的挑撥行為的合法性。這種做法完全忽略一些輕微挑撥行為的法益侵害性。例如案例三中A意圖侵害但未實際實施的行為，例如一些言語上的侮辱、咒罵行為，将其納入觸犯處罰範圍，這顯然過分擴大了刑法的規制邊界。
案例延伸
自招侵害行為
（一）德日觀點：
一般通說認為，自招侵害引起的防衛行為不構成正當防衛。但不成立正當防衛的理由，存在不同的學說。
1.全面否定說
自招侵害引起的防衛行為一概不成立正當防衛。至于否定正當防衛的理由，存在不同的觀點：
（1）防衛意識否定說：自招侵害尤其是挑撥防衛下，行為人不具有防衛的意圖（2）急迫性否定說：防衛前存在對侵害的預期和積極的加害意思，應當否定防衛的緊迫性（3）防衛行為否定說、權利濫用說、對名譽侵害的正當防衛說、侵害的不正性否定說等（4）原因中的違法行為說：與其他學說将重點放在“防衛行為”不同，該說集中于探讨前面“挑撥行為”的違法性。該說認為，防衛行為與挑撥行為應該分開讨論，防衛行為是正當的，成立正當防衛，但挑撥行為則是要追責的，區分挑撥時的主觀心态認定為故意犯或過失犯。
2.二分說
區分自招侵害人的主觀故意引起挑撥還是過失，進行分别認定。在主觀是故意的情形，否認正當防衛的成立；在主觀是過失的情形下，則肯定正當防衛的成立。
1、相當性說：如果行為人有意挑撥對方，此時後續的防衛行為缺乏防衛的必要性和相當性，不構成正當防衛。如果行為人是過失引起挑撥，則挑撥者面對攻擊也有反擊的必要性，可以認定正當防衛。
2、正當防衛的内在限制說：根據法确證原理，在故意挑撥時，隻有在沒有其他避免辦法的情況下，才允許實施正當防衛，因為此時法确證的利益減少了；在過失挑撥時，原則應認可正當防衛。
（二）大陸學者的觀點：類型化建構說
大陸學者基本不贊同全面否定說，認為自招侵害引起的防衛行為是否具有正當性，不能一概而論，而應當區分不同情況讨論。全面否定說從不加區分否定挑撥防衛中的正當防衛的成立是草率和欠妥的。
至于如何區分情況讨論，大陸學者也沒有采取二分說的觀點，僅從主觀要件上進行判斷。有相當一部分學者，基于優越的利益保護原理這個正當化根據，主張将挑撥行為進行類型化區分，按照侵害挑起人的主觀心态、對激化沖突的作用力等要素，對自招侵害情形分情況讨論。例如，有學者認為“對于防衛挑撥行為，完全可以按優越的利益保護原了解決。在挑撥者旨在引起不法侵害進而以正當防衛作為殺害借口，挑撥者的法益保護必要性完全喪失，不存在正當防衛的存在餘地；在一般性防衛中，對方的侵害與自己的挑撥行為相當時，挑撥者并不存在優于對方的利益。是以，挑撥者隻能單純防禦或者制止，而不能攻擊對方。再比如，“防衛行為的本質是優越利益的衡量。由于挑撥在前，其法益優越地位下降，是以嚴格限制挑撥人的防衛是妥當的。從類型化認定的規則建構來說，可以将挑撥防衛區分為蓄意刑挑撥和非蓄意型挑撥區分考慮。
由此可見，大陸學者大多主張從利益衡量的角度出發，對挑撥防衛進行類型化的标準建構。在綜合各要素考察後，如果挑撥防衛人的利益保護的優越性喪失時，此時不具有防衛的權利。如果利益保護的優越性降低，則在面對侵害時，需要先采取躲避、單純防禦的前置措施，來回贖、抵銷先前制造的風險，指導其利益恢複到優越地位之後，才能進行正當防衛。
至于類型化區分所考察的要素，不同學者建構的規則标準不同，例如，有學者主張分為蓄意挑撥和非蓄意挑撥。[4]有學者主張進一步類型化細分，綜合判斷先前挑撥行為對沖突激化的直接促進作用，并結合案件防衛人的客觀行為表現、行為人的主觀内容。
（三）對各個學說的評述
“全面否定說”全盤否定挑撥引起的正當防衛，過于武斷和草率。例如，防衛意思否定說的問題在于，防衛意思應當是防衛行為實施時的主觀心态，與實施挑撥時的意思無關；再比如，原因中的違法行為說，承認防衛行為的正當性卻将一律否定的挑撥行為合法性，但這會将一些輕微的挑撥行為，例如言語上的侮辱、咒罵，納入刑法的處罰範圍，這顯然過分擴大了處罰範圍。
相較于全面否定說，二分說區分挑撥防衛的不同情形加以讨論，更為合理。隻不過，二分說僅以挑撥人故意還是過失招緻侵害進行區分，這一标準仍過于粗淺。對比之下，大陸學者采取的類型化的建構規則更為精細。隻不過，類型化建構精細化同時帶來了建構的複雜性和不确定性，大陸目前并不存在一個統一的規則标準，不同學者采取的标準有所不同。盡管如此，這些标準仍具有一定的共性，都包括挑撥人主觀是否蓄意、挑撥行為的嚴重性（言語性挑釁還是嚴重的侵害行為）等要素。例如，如果挑撥人僅為言語上的挑釁，而侵害人對挑撥人實施了足以緻死的侵害行為，此時挑撥人當然可以進行防衛；再比如，如果挑撥人先實施輕微的傷害行為，侵害人回以同等程度的侵害行為，則此時挑撥行為人原則上應當回避和防禦，而不能再次攻擊。是以，對于大陸司法實務仍有一定的指導意義。
（四）在大陸實務中的應用
如何應用“類型化建構說”，具體判斷自招侵害中的正當防衛。筆者将結合大陸實務中的一則案例和以及上文書中的案例三，進行探讨。
【毛某故意傷害案】被告人毛某與伍某發生争吵，伍某持磚頭打傷毛某頭部（輕微傷），毛某受傷後倒在地上破口大罵。伍某被激怒再次沖向毛某，毛某撿起手邊的磚頭反擊，将伍某打成輕傷二級。此案法院判決認為“毛某以言語激怒被害人，促使被害人欲實施不法侵害，導緻雙方在互毆中毛某緻傷被害人，毛某的行為屬挑撥防衛，不屬正當防衛，已構成故意傷害罪，應承擔刑事責任。
該案代表了相當一部分的實務做法。即實踐中傾向于要麼将挑撥防衛一律按互毆處理，要麼以挑撥防衛排除正當防衛的成立。
但事實上，按照“類型化建構說”，毛某的反擊行為應當成立正當防衛。毛某先前破口大罵的行為本身侵害較為輕微，且并非蓄意的挑撥行為。那麼當伍某再次沖上來毆打時。如果倒在地上的毛某躲避不及，那麼撿起磚頭反擊的行為應當屬于正當防衛。沒有理由可以認為，毛某因為此前的辱罵行為就喪失了面對侵害時保護自我的權利。
【自招侵害——鋼棍案】（見上文第十五章案例三）
被告人A受他人雇傭，想要殺害被害人M。為此，被告人将被害人M引到一個偏僻的地方，打算先突然襲擊M，将其打倒在地并用槍射擊M的膝蓋。
但是，被害人M提前察覺了A的意圖，于是先發制人，用自己的鋼棍将被告人A打倒，并大喊“老子要殺了你”。被告人A為了活命，隻好用手中的槍射擊M的胸口，M當場死亡。
依照本書的“原因違法行為理論”，A過失緻人死亡罪。
但事實上依據“類型化建構說”，對該案應當區分情形讨論。本案A本非蓄意引起挑撥，如果其打算襲擊M的行為并未實際實施，尚停留在内心意思層面。此時挑撥行為侵害較輕微，那麼M用鋼棍将A打倒在地，A當然可以實施正當防衛。
但如果A襲擊M的行為即将着手，例如馬上準備拿槍口對準M，此時挑撥的侵害性已經很緊迫了。那麼M用鋼棍将A打倒在地，A應當先采取一定的躲避或者防禦措施，隻有當所有的避免措施都窮盡的情況下，最終用槍射擊M才成立正當防衛。如果沒有事先采取防禦措施避免，而直接用槍射擊M的胸口，此時就不能成立正當防衛。
E
D
監制：張永江
作者：陳伊奮，湘潭大學法學院2023級法律（法學）碩士研究所學生
編輯：彭帆
責編：許媛媛
稽核：吳霞
微信公衆号｜刑事法治研究會
新浪微網誌｜@刑事法治研究會
今日頭條｜刑事法治研究會