第四十六條 不動産抵押合同生效後未辦理抵押登記手續，債權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院應予支援。
抵押财産因不可歸責于抵押人自身的原因滅失或者被征收等導緻不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保範圍内承擔責任的，人民法院不予支援；但是抵押人已經獲得保險金、賠償金或者補償金等，債權人請求抵押人在其所獲金額範圍内承擔賠償責任的，人民法院依法予以支援。
因抵押人轉讓抵押财産或者其他可歸責于抵押人自身的原因導緻不能辦理抵押登記，債權人請求抵押人在約定的擔保範圍内承擔責任的，人民法院依法予以支援，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任範圍。
【條文主旨】
本條是關于未辦理不動産抵押登記時抵押人是否承擔責任以及如何承擔責任的規定。
【條文概覽】
根據區分原則，在不動産抵押中，如果當事人簽訂抵押合同但未辦理抵押登記，僅是抵押權沒有設立，抵押合同的效力不受影響。是以，債權人可以請求抵押人繼續履行合同，以最終取得抵押權。但是，在實踐中，債權人請求繼續履行抵押合同的訴訟請求往往因抵押人的不配合而無法實作，此時需要明确抵押人應當承擔何種責任。我們認為，在抵押合同無法繼續履行的情況下，抵押人應承擔違反抵押合同産生的違約賠償責任，但要根據不同情形确定相應的責任。在不可歸責于抵押人的情形，如自然災害導緻标的物滅失的，則抵押人僅在取得的代位物範圍内承擔違約損害賠償責任；在可歸責于抵押人自身的原因導緻未能辦理抵押登記的情形，如抵押人将抵押财産轉讓他人的，此時抵押人應在約定的擔保範圍内承擔違約賠償責任，但不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任範圍。
【争議觀點】
有觀點認為，僅簽訂不動産抵押合同未辦理抵押登記的，抵押權并未設立，抵押權人主張抵押權缺乏法律依據，但仍可依據抵押合同請求抵押人承擔違約責任，包括要求抵押人繼續履行辦理抵押登記義務，以及在未能辦理抵押登記情況下的違約賠償責任。鑒于違約責任賠償的是履行利益損失，是以，抵押人應以抵押物的價值為限向債權人承擔違約責任。另有觀點認為，無論抵押人是否違反辦理抵押登記的義務，根據《民法典》第215條之區分原則，債權人即可依據有效之抵押合同要求抵押人承擔抵押合同上的擔保義務。此種擔保在性質上屬于債權，是介乎保證與抵押權之間的非典型擔保。其與保證的相同之處在于二者均屬人保範疇，不同之處在于保證系以保證人不特定财産進行擔保，而此種非典型擔保系以特定物進行擔保。其與抵押權的相似之處在于二者均以特定物提供擔保，不同之處在于前者屬于債權擔保，後者屬于物權擔保。當抵押權人要求抵押人承擔抵押合同上的擔保責任時，抵押人應以抵押物價值為限承擔連帶清償責任，而非補充清償責任。
【了解與适用】
一、不動産抵押物未進行抵押登記不影響抵押合同效力
《民法典》第215條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動産物權的合同，除法律另有規定或當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”該條确立了物權變動的原因行為與物權變動的區分原則，明确區分了合同效力（物權變動原因）與物權效力（物權變動結果）。根據該條規定，不動産抵押物未辦理抵押登記的，不影響抵押合同的效力。
二、不動産抵押物未進行抵押登記的，抵押權未設立，債權人對抵押物不享有優先受償權
抵押合同有效成立後，抵押權是否設立，需要作具體分析，不可一概而論。《民法典》第402條和第403條關于抵押權設立的基本原則是：對于不動産抵押，采登記要件主義，抵押權自登記時設立；對于動産抵押，則采登記對抗主義，抵押權自抵押合同生效時設立，未經登記不得對抗善意第三人。具體來說，以建築物和其他土地附着物、建設用地使用權、海域使用權以及正在建造的建築物等不動産設定抵押的，應當辦理抵押登記，簽訂了抵押合同但未辦理抵押登記的，抵押合同有效成立，但抵押權并未設立。以下列财産設定抵押，抵押權自抵押合同生效時設立，但未經登記不得對抗善意第三人：（1）生産裝置、原材料、半成品、産品；（2）正在建造的船舶、航空器；（3）交通運輸工具；（4）法律、行政法規未禁止抵押的其他動産。
對于不動産抵押，采登記要件主義，抵押權自登記時設立。是以，不動産抵押物未進行抵押登記的，抵押權未設立，債權人未取得抵押權。根據《民法典》第394條的規定，抵押權的實質是債權人有權就抵押物優先受償。由于債權人未取得抵押權，債權人就不享有對抵押物的優先受償權。
三、不動産抵押合同有效時，抵押人應辦理抵押登記手續
不動産抵押權的設立以登記為必要，簽訂抵押合同但未辦理抵押登記的，抵押權并未設立，債權人主張享有抵押權的，不應得到支援。但是否登記并不影響抵押合同的效力，抵押合同生效後，對雙方都有限制力，抵押人依約負有辦理抵押登記的義務，抵押權人請求抵押人辦理抵押登記手續的，人民法院應予支援。
四、因不可歸責于抵押人自身的原因未能辦理抵押登記時抵押人的責任
抵押财産因自然災害等原因滅失或者被征收等導緻不能辦理抵押登記，抵押人沒有過錯，債權人請求抵押人在約定的擔保範圍内承擔責任的，人民法院不應予以支援。但是，如果抵押人因抵押财産毀損、滅失或者被征收已經獲得保險金、賠償金或者補償金，參照《民法典》第390條的規定，債權人請求抵押人在其所獲金額範圍内承擔賠償責任的，人民法院依法應予支援。
五、因可歸責于抵押人自身的原因未能辦理抵押登記時抵押人的責任
因抵押人轉讓抵押财産或者其他可歸責于抵押人自身的原因導緻未能辦理抵押登記的，未能辦理抵押登記的責任完全在抵押人，債權人請求抵押人在約定的擔保範圍内承擔責任的，人民法院依法應予支援，但是不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任範圍。如何了解不得超過抵押權能夠設立時抵押人應當承擔的責任範圍，舉一個例子加以說明：假設抵押合同約定的擔保債權為500萬元，抵押物價值為300萬元，那麼抵押人隻在300萬元範圍内承擔責任；假設抵押合同約定的擔保債權為500萬元，抵押物價值為800萬元，那麼抵押人隻在500萬元範圍内承擔責任。
【實務問題】
一、抵押合同生效但未辦理抵押登記的，抵押人承擔補充責任還是連帶責任
對于這個問題，實務中有不同認識。連帶責任說的主要依據是，抵押人承擔的是類似于連帶共同保證的非典型擔保責任，抵押人應當與債務人承擔連帶責任。我們傾向認為，《民法典》第178條第3款明确規定：“連帶責任，由法律規定或者當事人約定。”據此，未辦理不動産抵押登記情形，法律對抵押人的責任形态未作規定，如當事人未約定承擔連帶責任的，認定抵押人承擔連帶責任缺乏法律依據。就此而言，除非抵押合同明确約定抵押人承擔連帶責任，否則，抵押人僅在債務人不能清償時承擔補充責任。此種補充責任以抵押物價值為限，如果抵押合同約定的擔保範圍少于抵押物價值的，以約定的擔保範圍為限，不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。
二、抵押合同生效但未辦理抵押登記，債權人向債務人和債務人之外的抵押人一并提起訴訟時如何處理
抵押人承擔違約賠償責任或者承擔連帶責任在法律上有一定的差別。在承擔違約賠償責任的情況下，一般是在主債務人不能清償的範圍内承擔補充賠償責任，抵押人享有先訴抗辯權。而連帶責任的債權人可以要求承擔連帶責任的任一債務人承擔全部責任，連帶債務人不享有先訴抗辯權。由于我們傾向認為，未辦理不動産登記的抵押人承擔的是違約賠償責任，是以，抵押人享有先訴抗辯權，可以按照一般保證的程式規則處理，也就是适用《民法典擔保制度解釋》第26條的規定。債權人以債務人為被告提起訴訟的，人民法院應予受理。債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴抵押人的，人民法院應當駁回起訴。債權人一并起訴債務人和抵押人的，人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有《民法典》第687條第2款但書規定的情形外，應當在判決書主文中明确，抵押人僅對債務人财産依法強制執行後仍不能履行的部分承擔保證責任。債權人未對債務人的财産申請保全，或者保全的債務人的财産足以清償債務，債權人申請對抵押人的财産進行保全的，人民法院不予準許。