第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
【条文主旨】
本条是关于未办理不动产抵押登记时抵押人是否承担责任以及如何承担责任的规定。
【条文概览】
根据区分原则，在不动产抵押中，如果当事人签订抵押合同但未办理抵押登记，仅是抵押权没有设立，抵押合同的效力不受影响。因此，债权人可以请求抵押人继续履行合同，以最终取得抵押权。但是，在实践中，债权人请求继续履行抵押合同的诉讼请求往往因抵押人的不配合而无法实现，此时需要明确抵押人应当承担何种责任。我们认为，在抵押合同无法继续履行的情况下，抵押人应承担违反抵押合同产生的违约赔偿责任，但要根据不同情形确定相应的责任。在不可归责于抵押人的情形，如自然灾害导致标的物灭失的，则抵押人仅在取得的代位物范围内承担违约损害赔偿责任；在可归责于抵押人自身的原因导致未能办理抵押登记的情形，如抵押人将抵押财产转让他人的，此时抵押人应在约定的担保范围内承担违约赔偿责任，但不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
【争议观点】
有观点认为，仅签订不动产抵押合同未办理抵押登记的，抵押权并未设立，抵押权人主张抵押权缺乏法律依据，但仍可依据抵押合同请求抵押人承担违约责任，包括要求抵押人继续履行办理抵押登记义务，以及在未能办理抵押登记情况下的违约赔偿责任。鉴于违约责任赔偿的是履行利益损失，因此，抵押人应以抵押物的价值为限向债权人承担违约责任。另有观点认为，无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据《民法典》第215条之区分原则，债权人即可依据有效之抵押合同要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。此种担保在性质上属于债权，是介乎保证与抵押权之间的非典型担保。其与保证的相同之处在于二者均属人保范畴，不同之处在于保证系以保证人不特定财产进行担保，而此种非典型担保系以特定物进行担保。其与抵押权的相似之处在于二者均以特定物提供担保，不同之处在于前者属于债权担保，后者属于物权担保。当抵押权人要求抵押人承担抵押合同上的担保责任时，抵押人应以抵押物价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。
【理解与适用】
一、不动产抵押物未进行抵押登记不影响抵押合同效力
《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条确立了物权变动的原因行为与物权变动的区分原则，明确区分了合同效力（物权变动原因）与物权效力（物权变动结果）。根据该条规定，不动产抵押物未办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。
二、不动产抵押物未进行抵押登记的，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权
抵押合同有效成立后，抵押权是否设立，需要作具体分析，不可一概而论。《民法典》第402条和第403条关于抵押权设立的基本原则是：对于不动产抵押，采登记要件主义，抵押权自登记时设立；对于动产抵押，则采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。具体来说，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造的建筑物等不动产设定抵押的，应当办理抵押登记，签订了抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立。以下列财产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）正在建造的船舶、航空器；（3）交通运输工具；（4）法律、行政法规未禁止抵押的其他动产。
对于不动产抵押，采登记要件主义，抵押权自登记时设立。因此，不动产抵押物未进行抵押登记的，抵押权未设立，债权人未取得抵押权。根据《民法典》第394条的规定，抵押权的实质是债权人有权就抵押物优先受偿。由于债权人未取得抵押权，债权人就不享有对抵押物的优先受偿权。
三、不动产抵押合同有效时，抵押人应办理抵押登记手续
不动产抵押权的设立以登记为必要，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权并未设立，债权人主张享有抵押权的，不应得到支持。但是否登记并不影响抵押合同的效力，抵押合同生效后，对双方都有约束力，抵押人依约负有办理抵押登记的义务，抵押权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。
四、因不可归责于抵押人自身的原因未能办理抵押登记时抵押人的责任
抵押财产因自然灾害等原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，抵押人没有过错，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不应予以支持。但是，如果抵押人因抵押财产毁损、灭失或者被征收已经获得保险金、赔偿金或者补偿金，参照《民法典》第390条的规定，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法应予支持。
五、因可归责于抵押人自身的原因未能办理抵押登记时抵押人的责任
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致未能办理抵押登记的，未能办理抵押登记的责任完全在抵押人，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法应予支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。如何理解不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围，举一个例子加以说明：假设抵押合同约定的担保债权为500万元，抵押物价值为300万元，那么抵押人只在300万元范围内承担责任；假设抵押合同约定的担保债权为500万元，抵押物价值为800万元，那么抵押人只在500万元范围内承担责任。
【实务问题】
一、抵押合同生效但未办理抵押登记的，抵押人承担补充责任还是连带责任
对于这个问题，实务中有不同认识。连带责任说的主要依据是，抵押人承担的是类似于连带共同保证的非典型担保责任，抵押人应当与债务人承担连带责任。我们倾向认为，《民法典》第178条第3款明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对抵押人的责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任以抵押物价值为限，如果抵押合同约定的担保范围少于抵押物价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
二、抵押合同生效但未办理抵押登记，债权人向债务人和债务人之外的抵押人一并提起诉讼时如何处理
抵押人承担违约赔偿责任或者承担连带责任在法律上有一定的区别。在承担违约赔偿责任的情况下，一般是在主债务人不能清偿的范围内承担补充赔偿责任，抵押人享有先诉抗辩权。而连带责任的债权人可以要求承担连带责任的任一债务人承担全部责任，连带债务人不享有先诉抗辩权。由于我们倾向认为，未办理不动产登记的抵押人承担的是违约赔偿责任，所以，抵押人享有先诉抗辩权，可以按照一般保证的程序规则处理，也就是适用《民法典担保制度解释》第26条的规定。债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉抵押人的，人民法院应当驳回起诉。债权人一并起诉债务人和抵押人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有《民法典》第687条第2款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，抵押人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对抵押人的财产进行保全的，人民法院不予准许。