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作者=金晶摘自《資料交易法》
序言:資料交易的法律工具箱
目 次
一、資料交易法的三個次元：政策、理論、規則
二、資料交易法的二分結構：總論與分論
三、法律工具箱的兩相觀照：歐盟模式與中國規則
四、緻謝
資料交易是資料法的核心議題，也是現代法律的新命題。
資料交易并不是嚴格的法律概念。與汽車交易、能源交易類似，資料交易是一種描述性、非專業化的概念用語。資料交易很難被界定為某種外延清晰、内涵明确的特定法律概念，資料交易無法被歸入某種既有的典型合同，資料交易也難以被确定為某種新的合同類型。
資料交易是一種經濟生活概念，描述的是數字經濟時代的生活事實。資料交易也是“口袋”概念，囊括了資料要素市場化流通的種種交易行為，資料交易所、資料空間，則是開展資料交易活動的有形組織體與無形場域。
資料法和傳統部門法有何不同？相較于按照社會或功能領域切割的部門法，資料法呈現出迥異于傳統民法、行政法的複雜面貌。以資料交易為例，資料交易的私法規則尚未明确，資料交易如何與合同訂立、違約救濟、格式條款控制等制度相銜接，有待明晰。資料交易的公法面向“揮之不去”，資料流通與資料監管、國家标準等公法命題交織，關涉國家安全、資料安全和公共利益。資料法是沿用傳統的法教義學（Rechtsdogmatik）工具，還是要建構全新的法律工具（法律體系），這是立法、司法和學理面臨的時代挑戰。
一、資料交易法的三個次元：政策、理論、規則
合同自由是現代交易規則的基礎價值。合同自由意味着人人都可自主決定是否訂立合同（締約自由），自由決定合同内容（内容自由）和合同形式（形式自由）。但合同自由絕非毫無限制的自由，不同的經濟社會發展階段，合同自由受到不同的限制。數字經濟時代，合同自由是否受到了新的限制？如何為資料要素的市場化流通提供更佳監管？資料交易需要什麼樣的法律工具箱（law toolbox）？
本書以《資料交易法：歐盟模式與中國規則》為題，從法政策、法理論和法技術三個次元展開：
第一，法政策之維。政策動機形塑法律規則。法政策的起始性問題，在于大陸資料交易立法的政策立場為何。資料流通雖然是不同法系、法域和國際統一法須面對的共同命題，但資料監管愈發顯示出國家競争的戰略意味。資料監管競争的實質，是各國尋求全球數字經濟的上司地位，資料監管由此成為數字時代國家競争的新賽道。
第二，法理論之維。法律理論支撐制度建構。法學理論亟需回應的問題，是面對新興資料交易形态，經典法律理論是否足堪适用。不同于傳統的商品或資産，資料具有非競争性、非消耗性、非絕對排他性等特性，資料價值不僅受制于資料的體量、種類、完整性，也與算法關聯密切。資料流通雖以合同為主要交易架構，但以有體物為原型的經典合同法理論體系，能否應對資料交易的現實需求，又有何障礙，殊值探究。
第三，法技術之維。規範功能是規則配置的目标。資料交易立法可謂“牽一發而動全身”。資料交易的立法目标為何？應如何平衡公共秩序、意思自治、交易安全、交易效率等不同法律價值？資料交易如何融通公私法價值？立法者究竟應當大刀闊斧地更新現行法律體系，還是應盡可能以“微創”形式，于确有必要之處，引入新的規則制度？
二、資料交易法的二分結構：總論與分論
本書共分六章，由六個互相關聯又自成一體的專題組成：
第一章 資料監管的法律競争
第二章 資料監管的全球範式
第三章 資料流通的理論基礎
第四章 數字産品合同
第五章 資料流動的法律工具
第六章 标準合同條款
上述六章内容可以分為宏觀、中觀、微觀三個層面：
宏觀層面（第一章至第二章），旨在從資料監管的政策定位、範式觀察中，提取與資料交易相關的法政策、法技術研究主題。
中觀層面（第三章），基于私法理論，考察資料交易中，合同訂立、合同類型、格式條款、違約救濟等合同法理論制度的适用空間。
微觀層面（第四章至第六章），局部觀察數字産品合同、資料傳輸合同、标準合同條款等具體交易架構。
按照“總分”結構，本書第一章至第三章構成資料交易法的“總論”部分，關注資料交易的宏觀背景和理論基礎，第四章至第六章構成資料交易法的“分論”部分，聚焦具體、個别的交易形态和合同架構。
三、法律工具箱的兩相觀照：歐盟模式與中國規則
歐盟模式與中國規則，構成本書研究的雙重視角，此亦是本書特色所在。歐盟模式與中國規則有所不同，卻又兩相觀照，可謂是成文法傳統下，不同政治、經濟、文化、社會背景下法學家對新興命題的共同探索。尋找資料交易立法的更佳方案，是本書研究的題中之義，也是建構資料交易法律工具箱的必經之路。
（一）歐盟模式
本書首先将研究的比較法視角，放置于歐盟的資料規則和标準（歐盟模式），所涉問題如下：
第一，歐盟模式的政策動機為何。歐盟模式是全球資料立法中較主流的監管模式，歐盟模式甚至已在全球資料監管競争中“先下一城”，率先成為全球資料跨境傳輸的主流範式。但值得追問的是，歐盟是否具有法律輸出動機？歐盟是否自始就具備向全球“出口”規則和标準的政策動機？歐盟立法者是否主動“嵌入”了具有擴張功能的概念和規則？歐盟模式的全球化是否具備充分的理論基礎？這是第一章的研究重點。
第二，歐盟如何建構資料流動體系。歐盟《一般資料保護條例》（General Data Protection Regulation, GDPR）既是個人資訊保護的典型立法，也建構了資料跨境流動的基本制度。《一般資料保護條例》并非一蹴而就，而是服務于“基本權利保護”和“内部市場統一”的雙重目标，在立法政策、司法政策和立法形式上經曆了複雜變遷。《一般資料保護條例》建構了何種資料跨境流動制度，歐盟法院如何實作對資料跨境流動的全球監管？《一般資料保護條例》的哪些概念、制度具有借鑒價值，其本身又存在哪些價值困境與技術障礙？這是本書第二章和第五章所欲探究的問題。
第三，歐盟如何設計數字交易規則。歐盟數字單一市場新近立法之重點，在于數字交易的規則設計。歐盟采取了何種立法形式，創設了何種法律規則，是否以及如何進行法律創新，這是第三章的關注所在。以德國為代表的歐盟成員國如何調整本國的傳統民法典來轉化歐盟法，我們又應如何評價以歐盟、德國為代表的域外立法模式，這是第四章的研究重點。
（二）中國規則
本研究落腳于資料交易的本土方案（中國規則），圍繞如下兩點展開：
第一，如何定位大陸的資料監管模式。大陸是資料監管的法律實驗室，《個人資訊保護法》、《資料安全法》、《網絡安全法》和《關鍵資訊基礎設施安全保護條例》構成大陸資料立法的起點，大陸資料法的體系建構正逢其時。在《全面與進步跨太平洋夥伴關系協定》（CPTPP）和《數字經濟夥伴關系協定》（DEPA）的國際背景下，大陸早已被卷入全球資料監管競争的洪流之中。大陸的資料監管，呈現出“基于GDPR，超越GDPR”的強監管趨勢。但現階段實行強監管，是否會産生中國規則和标準取代歐盟模式的法律競争結果？法律移植歐盟模式的風險何在？這是本書第一章的關注所在。
第二，資料交易立法應往何處去。《中共中央、國務院關于建構資料基礎制度更好發揮資料要素作用的意見》将資料明确提升到生産要素的高度，提出“資料作為新型生産要素，是數字化、網絡化、智能化的基礎”。資料交易立法如何定位國家和市場的關系？這是資料交易立法的前置問題。具體而言，資料要素的市場化流通，應當比對何種基礎性交易規則，又應如何銜接國家監管，合同法能否并如何安置公法義務和标準？對此，國家網際網路資訊辦公室頒布的《個人資訊出境标準合同辦法》及其附件《個人資訊出境标準合同》構成了一個嶄新的研究視角，标準合同條款既有私主體的合同義務，又涉及國家對個人資訊主體的保護，構成了特殊的跨境傳輸監管工具，本書第六章即以此展開。
四、緻謝
合同法是本人的研究興趣所在。對資料法的關注始于合同法，亦終于合同法基礎理論。
作為歐洲私法研究的旗幟性學者，我的博士生導師Reiner Schulze教授深耕歐盟消費者法，他更是開拓了歐盟資料私法的一方新天地。導師建立的德國明斯特大學歐洲私法中心（Centre for European Private Law, CEP）是歐洲大陸私法研究的學術重鎮，我正是在此受到了體系化的學術訓練。從2010年在德國明斯特大學攻讀法學博士，到2018年至2019年兩度以通路學者身份赴德國柏林洪堡大學法學院展開資料法研究，歐盟法和德國法構成了我的一個重要科研次元，但這也僅是一個比較法次元，而一切的學術研究，都将落腳于中國規則、中國方案的探尋和建構。
本書研究得到André Janssen教授、陳大創教授、戴孟勇教授、李永軍教授、劉家安教授、龍衛球教授、陸青教授、缪宇教授、聶衛鋒教授、Reiner Schulze教授、Sebastian Lohsse教授、王天凡教授、王澤榮博士、席志國教授、姚明斌教授、易軍教授、于飛教授、章程教授、張海洋教授、張彤教授、莊加園教授等諸多師友的幫助與指導，中國政法大學民商經濟法學院民商法專業2021級研究所學生李祥偉、嚴少澤同學審校全書，于此一并緻謝。
本書出版得到中央高校基大學研業務費專項資金資助，本書撰寫得到中國政法大學青年教師學術創新團隊支援計劃資助。本研究亦是國家社科基金項目“資料流通合同法原理體系的建構與展開”（項目編号：22BFX180）和中國政法大學錢端升傑出學者支援計劃的階段性成果。
百舸争流，奮楫者先。
本書隻是資料交易法律研究的第一步，資料法的學術研究，與數字經濟發展同行。
金晶
文章僅代表作者個人觀點和立場
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