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作者=金晶摘自《数据交易法》
序言:数据交易的法律工具箱
目 次
一、数据交易法的三个维度：政策、理论、规则
二、数据交易法的二分结构：总论与分论
三、法律工具箱的两相观照：欧盟模式与中国规则
四、致谢
数据交易是数据法的核心议题，也是现代法律的新命题。
数据交易并不是严格的法律概念。与汽车交易、能源交易类似，数据交易是一种描述性、非专业化的概念用语。数据交易很难被界定为某种外延清晰、内涵明确的特定法律概念，数据交易无法被归入某种既有的典型合同，数据交易也难以被确定为某种新的合同类型。
数据交易是一种经济生活概念，描述的是数字经济时代的生活事实。数据交易也是“口袋”概念，囊括了数据要素市场化流通的种种交易行为，数据交易所、数据空间，则是开展数据交易活动的有形组织体与无形场域。
数据法和传统部门法有何不同？相较于按照社会或功能领域切割的部门法，数据法呈现出迥异于传统民法、行政法的复杂面貌。以数据交易为例，数据交易的私法规则尚未明确，数据交易如何与合同订立、违约救济、格式条款控制等制度相衔接，有待明晰。数据交易的公法面向“挥之不去”，数据流通与数据监管、国家标准等公法命题交织，关涉国家安全、数据安全和公共利益。数据法是沿用传统的法教义学（Rechtsdogmatik）工具，还是要建构全新的法律工具（法律体系），这是立法、司法和学理面临的时代挑战。
一、数据交易法的三个维度：政策、理论、规则
合同自由是现代交易规则的基础价值。合同自由意味着人人都可自主决定是否订立合同（缔约自由），自由决定合同内容（内容自由）和合同形式（形式自由）。但合同自由绝非毫无限制的自由，不同的经济社会发展阶段，合同自由受到不同的限制。数字经济时代，合同自由是否受到了新的限制？如何为数据要素的市场化流通提供更佳监管？数据交易需要什么样的法律工具箱（law toolbox）？
本书以《数据交易法：欧盟模式与中国规则》为题，从法政策、法理论和法技术三个维度展开：
第一，法政策之维。政策动机形塑法律规则。法政策的起始性问题，在于大陆数据交易立法的政策立场为何。数据流通虽然是不同法系、法域和国际统一法须面对的共同命题，但数据监管愈发显示出国家竞争的战略意味。数据监管竞争的实质，是各国寻求全球数字经济的领导地位，数据监管由此成为数字时代国家竞争的新赛道。
第二，法理论之维。法律理论支撑制度构建。法学理论亟需回应的问题，是面对新兴数据交易形态，经典法律理论是否足堪适用。不同于传统的商品或资产，数据具有非竞争性、非消耗性、非绝对排他性等特性，数据价值不仅受制于数据的体量、种类、完整性，也与算法关联密切。数据流通虽以合同为主要交易架构，但以有体物为原型的经典合同法理论体系，能否应对数据交易的现实需求，又有何障碍，殊值探究。
第三，法技术之维。规范功能是规则配置的目标。数据交易立法可谓“牵一发而动全身”。数据交易的立法目标为何？应如何平衡公共秩序、意思自治、交易安全、交易效率等不同法律价值？数据交易如何融通公私法价值？立法者究竟应当大刀阔斧地更新现行法律体系，还是应尽可能以“微创”形式，于确有必要之处，引入新的规则制度？
二、数据交易法的二分结构：总论与分论
本书共分六章，由六个相互关联又自成一体的专题组成：
第一章 数据监管的法律竞争
第二章 数据监管的全球范式
第三章 数据流通的理论基础
第四章 数字产品合同
第五章 数据流动的法律工具
第六章 标准合同条款
上述六章内容可以分为宏观、中观、微观三个层面：
宏观层面（第一章至第二章），旨在从数据监管的政策定位、范式观察中，提取与数据交易相关的法政策、法技术研究主题。
中观层面（第三章），基于私法理论，考察数据交易中，合同订立、合同类型、格式条款、违约救济等合同法理论制度的适用空间。
微观层面（第四章至第六章），局部观察数字产品合同、数据传输合同、标准合同条款等具体交易架构。
按照“总分”结构，本书第一章至第三章构成数据交易法的“总论”部分，关注数据交易的宏观背景和理论基础，第四章至第六章构成数据交易法的“分论”部分，聚焦具体、个别的交易形态和合同架构。
三、法律工具箱的两相观照：欧盟模式与中国规则
欧盟模式与中国规则，构成本书研究的双重视角，此亦是本书特色所在。欧盟模式与中国规则有所不同，却又两相观照，可谓是成文法传统下，不同政治、经济、文化、社会背景下法学家对新兴命题的共同探索。寻找数据交易立法的更佳方案，是本书研究的题中之义，也是建构数据交易法律工具箱的必经之路。
（一）欧盟模式
本书首先将研究的比较法视角，放置于欧盟的数据规则和标准（欧盟模式），所涉问题如下：
第一，欧盟模式的政策动机为何。欧盟模式是全球数据立法中较主流的监管模式，欧盟模式甚至已在全球数据监管竞争中“先下一城”，率先成为全球数据跨境传输的主流范式。但值得追问的是，欧盟是否具有法律输出动机？欧盟是否自始就具备向全球“出口”规则和标准的政策动机？欧盟立法者是否主动“嵌入”了具有扩张功能的概念和规则？欧盟模式的全球化是否具备充分的理论基础？这是第一章的研究重点。
第二，欧盟如何建构数据流动体系。欧盟《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation, GDPR）既是个人信息保护的典型立法，也建构了数据跨境流动的基本制度。《一般数据保护条例》并非一蹴而就，而是服务于“基本权利保护”和“内部市场统一”的双重目标，在立法政策、司法政策和立法形式上经历了复杂变迁。《一般数据保护条例》建构了何种数据跨境流动制度，欧盟法院如何实现对数据跨境流动的全球监管？《一般数据保护条例》的哪些概念、制度具有借鉴价值，其本身又存在哪些价值困境与技术障碍？这是本书第二章和第五章所欲探究的问题。
第三，欧盟如何设计数字交易规则。欧盟数字单一市场新近立法之重点，在于数字交易的规则设计。欧盟采取了何种立法形式，创设了何种法律规则，是否以及如何进行法律创新，这是第三章的关注所在。以德国为代表的欧盟成员国如何调整本国的传统民法典来转化欧盟法，我们又应如何评价以欧盟、德国为代表的域外立法模式，这是第四章的研究重点。
（二）中国规则
本研究落脚于数据交易的本土方案（中国规则），围绕如下两点展开：
第一，如何定位大陆的数据监管模式。大陆是数据监管的法律实验室，《个人信息保护法》、《数据安全法》、《网络安全法》和《关键信息基础设施安全保护条例》构成大陆数据立法的起点，大陆数据法的体系建构正逢其时。在《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）和《数字经济伙伴关系协定》（DEPA）的国际背景下，大陆早已被卷入全球数据监管竞争的洪流之中。大陆的数据监管，呈现出“基于GDPR，超越GDPR”的强监管趋势。但现阶段实行强监管，是否会产生中国规则和标准取代欧盟模式的法律竞争结果？法律移植欧盟模式的风险何在？这是本书第一章的关注所在。
第二，数据交易立法应往何处去。《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》将数据明确提升到生产要素的高度，提出“数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础”。数据交易立法如何定位国家和市场的关系？这是数据交易立法的前置问题。具体而言，数据要素的市场化流通，应当匹配何种基础性交易规则，又应如何衔接国家监管，合同法能否并如何安置公法义务和标准？对此，国家互联网信息办公室颁布的《个人信息出境标准合同办法》及其附件《个人信息出境标准合同》构成了一个崭新的研究视角，标准合同条款既有私主体的合同义务，又涉及国家对个人信息主体的保护，构成了特殊的跨境传输监管工具，本书第六章即以此展开。
四、致谢
合同法是本人的研究兴趣所在。对数据法的关注始于合同法，亦终于合同法基础理论。
作为欧洲私法研究的旗帜性学者，我的博士生导师Reiner Schulze教授深耕欧盟消费者法，他更是开拓了欧盟数据私法的一方新天地。导师创建的德国明斯特大学欧洲私法中心（Centre for European Private Law, CEP）是欧洲大陆私法研究的学术重镇，我正是在此受到了体系化的学术训练。从2010年在德国明斯特大学攻读法学博士，到2018年至2019年两度以访问学者身份赴德国柏林洪堡大学法学院展开数据法研究，欧盟法和德国法构成了我的一个重要科研维度，但这也仅是一个比较法维度，而一切的学术研究，都将落脚于中国规则、中国方案的探寻和建构。
本书研究得到André Janssen教授、陈大创教授、戴孟勇教授、李永军教授、刘家安教授、龙卫球教授、陆青教授、缪宇教授、聂卫锋教授、Reiner Schulze教授、Sebastian Lohsse教授、王天凡教授、王泽荣博士、席志国教授、姚明斌教授、易军教授、于飞教授、章程教授、张海洋教授、张彤教授、庄加园教授等诸多师友的帮助与指导，中国政法大学民商经济法学院民商法专业2021级研究生李祥伟、严少泽同学审校全书，于此一并致谢。
本书出版得到中央高校基本科研业务费专项资金资助，本书撰写得到中国政法大学青年教师学术创新团队支持计划资助。本研究亦是国家社科基金项目“数据流通合同法原理体系的构建与展开”（项目编号：22BFX180）和中国政法大学钱端升杰出学者支持计划的阶段性成果。
百舸争流，奋楫者先。
本书只是数据交易法律研究的第一步，数据法的学术研究，与数字经济发展同行。
金晶
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