目次
一、引言
二、标準必要專利許可合同糾紛的特殊性
三、标準必要專利許可合同糾紛的仲裁可行性
四、标準必要專利許可合同糾紛仲裁解決的困境或挑戰
五、标準必要專利許可合同糾紛仲裁解決困境或挑戰的應對
六、結語
【内容提要】
在21世紀5G資訊通訊技術、AI人工智能以及物聯網等高速發展态勢下，“标準”的互聯互通使得技術轉移和知識創新獲得了更多契機與潛能，也預示着全球範圍内新一輪的标準制定角逐已然拉開了新時代的序幕，而兼具私權性與公共性的“标準必要專利”在資訊技術産業等核心領域的廣泛适用，愈發成為各國争相加大投入的戰略發展高地。然而，圍繞FRAND許可費的标準必要專利許可合同糾紛的與日俱增，使得該領域全鍊條利益相關主體都陷入到極為窘迫的訴訟漩渦之中，無法很好适應目前高速變化的動态競争局勢。是以，探索以“仲裁”為首要方式的替代性争議解決機制，考察仲裁在解決該類糾紛時面對的現實挑戰并積極給予應對之策，進而最大限度地促使該路徑獲得更大範圍的認可，對于國際知識産權事業的可持續發展十分必要。
【關鍵詞】
标準必要專利；合同糾紛；争議解決；仲裁
一、引言
近年來，知識産權領域中“标準必要專利”（Standard Essential Patent，SEP）相關的各類問題也日益成為熱議話題，直接或間接因“許可”而産生的SEP糾紛不斷湧現，且大部分是圍繞SEP許可費率是否符合FRAND原則而展開的許可合同糾紛。然而，各國法院卻逐漸興起針對SEP“全球”許可費率進行裁判的趨勢，“長臂管轄”似乎成為複雜國際形勢下的必要之選，當事人則無需逐一在不同司法轄區起訴而可以擇一法院統一裁判，能夠大幅提高效率和節省成本，但鑒于各國法院所采取的裁判政策以及确定的SEP許可費率存在較大差異，反而進一步刺激了SEP權利人和實施者基于各自利益和訴訟政策等在不同國家提起訴訟，而各國法院則一般依據管轄權原則釋出禁訴令或反禁訴令以維護司法主權，原先各國所共同堅守的嚴格地域管轄範圍被打破，由此也引發了激烈的管轄權沖突。[1]在此情境之下，國際訴訟平行化的不斷加劇，法院判決往往難以執行，一昧訴諸“訴訟”難以實質性地解決問題，因而“仲裁”逐漸成為選擇項。但相較于其他普通類型專利，兼具“私權性”且“公共性”更強的SEP，使得該類糾紛對公共權益或公共政策的影響程度更深，是以通過仲裁解決該類糾紛在法理上是否能夠得到證成，以及在證成的前提下，這一路徑在實踐中面對的挑戰及其應對，都需要進一步加以回應和反思。
二、标準必要專利許可合同糾紛的特殊性
SEP許可合同作為商事合同的一種，理論上通過仲裁解決是不存在問題的，但由于SEP許可合同糾紛的特殊性，導緻該類合同雙方當事人通過“意思自治”來合意解決變得艱難，它與一般的“許可合同/協定”導緻的單純合同糾紛有很大的不同：
（一）合同糾紛與侵權、壟斷、有效性糾紛交織
SEP糾紛往往圍繞SEP權利人和實施者無法就許可費以及相應的許可條件達成一緻而産生，本質上是圍繞“許可”而産生的合同糾紛，但在實務中，SEP權利人一般提起專利侵權訴訟，并強勢請求法院頒發禁令以限制實施者的生産、銷售和使用含有對應SEP的産品或服務等，實施者一般以SEP權利人提出的許可費及條件不符合FRAND原則，并且濫用市場支配地位實施壟斷行為，或以專利有效性挑戰SEP本身存在的必要性和實際價值。例如，在西電捷通公司與蘋果公司的系列糾紛中，源于2010年二者簽訂的專利許可協定，内容為2010-2014年期間産生的專利許可費，但合同到期時蘋果卻拒絕付費，談判磋商無果後，西電捷通于2016年4月向陝西省高院起訴蘋果侵權，蘋果則在2016年9月和11月分别以專利許可費率過高和濫用市場支配地位為由，将西電捷通訴至北京市知識産權法院，期間蘋果也以涉案專利缺少必要技術特征、不具備新穎性和創造性等理由，向國家知識産權局提起針對涉案專利的無效宣告請求，此外二者也以商業秘密侵權等為由發起類似訴訟或反訴十餘起。在國外，美國法院處理的“微軟訴摩托羅拉案”涉及許可費違約和侵權，英國法院處理的“無限星球訴華為案”涉及侵權、有效性、濫用市場支配地位等，但普遍圍繞“許可費”問題展開。可見，盡管核心為“許可費協商不成”的合同糾紛，但卻間接引發了侵權、壟斷以及有效性問題，因而不能單純地将該類糾紛視為可仲裁的許可合同糾紛。
（二）FRAND原則的模糊性與許可費計算的差異性
如何确定SEP許可費始終是SEP糾紛最為關鍵的問題，而與此密切關聯的則是FRAND原則和許可費計算方式。之是以産生FRAND原則，主要是因為專利權人所擁有的專利一旦被納入到标準體系成為SEP，則天然地被賦予了相關市場的強大支配力，而為了避免專利權人濫用市場支配地位實施“專利劫持”或提出不合理的許可費和許可條件，标準化組織普遍将“公平（Fair）、合理（Reasonable）、無歧視（Non-discriminatory）”承諾納入到知識産權許可政策中，即SEP權利人有義務對每一個善意的被許可人進行FRAND意義上的授權，同時也需要保證給予的許可完全相同，且同等條件的被許可人給予相同的許可待遇。但遺憾的是，目前并無标準化組織或某國法律針對FRAND原則的具體内涵，以及何謂“同等條件”、何種情況構成“歧視”、按照何種許可費計算方式符合“FRAND”要求等進行統一的規定，[2]進而導緻了SEP糾紛的核心争議無法依據相對統一的原則和方法進行處理，尤其在不同國家法院以及标準化組織的不同模糊性解釋下，這種内在的張力和沖突使得該類糾紛更加難以消解。
進一步的，針對SEP許可合同糾紛，圍繞許可費的計算方式，也有别于一般的許可合同糾紛。實務當中，假想交涉協商法、增量價值法、可比協定法、Top-down法、專利池比較法等都是存在的，不僅計算方法本身具有較高的專業性，而且各方法所考慮的專利價值、貢獻率、成本、市場需求等因素存在極大差異，但目前卻并無一個普遍認同的符合FRAND原則的計算SEP許可費的可量化方式，各國法院往往結合當事方提出的諸多計算方案，并根據實際情況靈活裁判。是以從國際視角來看，SEP面向全球一切潛在的善意被許可人但卻缺乏統一的許可費計算方式，似乎早已預示處理該類糾紛的合理性與合法性是存在争議的。
（三）标準必要專利本身對公共權益産生影響
不同于一般專利，“Standard”本身屬于公共産品，具有公益性質，而通過公權力将普通認同為私權利的“專利”納入到公共性的标準中産生SEP，似乎有“假公濟私”之嫌疑。一方面，為了更大範圍内生産制造出符合标準且具有互操作性的相關産品，激發市場活力，将專利技術納入到具有“公共性”特征的标準體系中并予以推廣實施，是技術專利化、專利标準化、标準國際化的曆史必然趨勢。但另一方面，SEP普遍産生于資訊技術、生物醫藥等領域，尤其是在目前人工智能、網際網路、物聯網等迅速發展的背景下，SEP影響的群體和對象不斷延展至全球每一位消費者，在不同國家則表現為程度上的差異，進而使得SEP權利人在相關市場極易獲得壟斷或支配地位，由此也将對社會公共利益和公共政策等産生難以磨滅的深刻影響。進一步的，表面上SEP權利人和實施者之間的合同糾紛，可能因為涉事主體以及SEP本身的巨大價值，乃至影響到整個國民經濟的穩定發展，尤其在目前國際競争日益激烈的境況中更可能與國家重大發展戰略相聯系，進而導緻該類糾紛往往充斥着多方利益主體的沖突與博弈，對更廣大範圍的公權益産生或多或少的影響。
三、标準必要專利許可合同糾紛的仲裁可行性
鑒于在壟斷糾紛以及專利有效性糾紛是否可仲裁存在争議，這裡僅讨論SEP許可合同糾紛的仲裁可行性。其一，前面提到，SEP許可合同糾紛在實務當中可能會涉及到壟斷或有效性問題，但目前SEP糾紛主要是以侵權與合同糾紛為主的，并且無論是壟斷還是有效性問題，其核心争議仍然是圍繞“許可”展開，即不管是否構成壟斷或專利是否有效，不管侵權與否，最終要解決的問題仍然是“許可費”問題或賠償經濟損失，進而使得當事方“避無可避”地需要回到基于合同相對性原理所産生的平等的私主體關系上。其二，專利被公權賦予并不能掩蓋其私權的本質屬性，通過私權的保護以維護公共權益并不等于将公共權益的保障置于私權之下，因而SEP的“壟斷性”并不等于“壟斷權”，而應是“專有權”，官方授權的權利取得方式并不影響其基于财産權的私權本質屬性，[3]所謂可能對“公共權益”或“公共政策”産生影響亦不等于對公權力的否定，是以不能簡單地因其“公共性”的特質而将其排斥在可仲裁的範圍之外。其三，SEP既然屬于财産性的私權，本身更是國際上民商事主體交易投資的重要内容，主要通過許可方式擷取利益，因而該類糾紛直接影響的仍是民商事主體，并且SEP許可合同糾紛大部分是源于符合FRAND原則的許可費無法達成一緻，其最終訴求一般為賠償損失或确定費率等财産性利益，而不會直接減損公權力或影響到公共權益的保障。是以不難得出，SEP許可合同糾紛具有可仲裁性。
進一步的，通過仲裁處理圍繞許可費的SEP許可合同糾紛，不僅能夠緩解訴訟所帶來的管轄權沖突，而且其靈活性、中立性和高效性，以及注重利益平衡的内在理念也為當事方的合作共赢創造了更多契機，為技術創新提供了更多寶貴時間，在目前已經獲得主要國家和國際機構的倡導和支援，且不乏成功實踐。例如2014年美國聯邦貿易委員會在處理谷歌與子公司摩托羅拉不正當競争時釋出的一項指令顯示，在談判破裂和向法院尋求禁令救濟之前，或可向被許可人提出以仲裁方式解決糾紛。2015年歐盟法院在“華為訴中興案”也表達了類似建議，即“如果雙方當事人在談判過後仍然無法就SEP的FRAND許可達成一緻，則可以通過協定要求獨立第三方對FRAND許可條款作出裁決”。此外，世界知識産權組織仲裁與調解中心在2017年通過了《FRAND替代性争端解決指南》，德國專利商标局在2018年釋出了《FRAND替代性争議解決機制案件管理指南》，都為SEP許可合同糾紛的仲裁解決提供了詳細指導。
四、标準必要專利許可合同糾紛仲裁解決的困境或挑戰
盡管說SEP許可合同糾紛的可仲裁性并不存在太大争議，但鑒于該類糾紛本身的特殊性，“仲裁”在當下仍然僅作為替代性争議解決方式出現，而訴訟盡管存在局限性，但依然被視為首選，這說明仲裁路徑仍然存在諸多現實困境或挑戰亟待解決。
（一）當事方仲裁合意的達成存在一定困難
仲裁啟動的前提是雙方基于真實合意，天然地預設了雙方共同緻力于解決糾紛的出發點，但愈是利益重大、牽涉複雜的糾紛，當事人愈難達成合意。[4]在SEP許可合同糾紛中，究其原因，一方面，作為SEP權利人，在全球範圍内發起訴訟并申請禁售令等措施，而法院在禁令措施的頒布和執行上具有最高強制力，能夠直截了當地達到維權和施壓目的，能夠以此變相迫使實施者接受其設定的許可條件；另一方面，SEP實施者為了利用訴訟耗時長、效率低的特點延長應對時間，抑或通過專利無效申請、市場變化等增加談判籌碼以達到少付、遲付甚至不付許可費的目的，乃至以SEP權利人濫用市場支配地位實施壟斷等為由提起反訴，進而往往也更傾向于選擇訴訟而非仲裁，但從二者選擇訴訟的出發點來看，最終很難逃脫“兩敗俱傷”的結果。進一步的，仲裁本身“一裁終局”的特質也使得任何一方都不敢貿然承受仲裁裁決于己不利的可能風險，而且當事方需要就仲裁範圍、核心争議事項以及适用法律等關鍵内容達成一緻，任何一個環節的争鋒相左都可能使仲裁付之一炬。
（二）涉公共權益糾紛的可仲裁性存在争議
盡管說圍繞許可費展開的SEP許可合同糾紛具有可仲裁性，但一旦糾紛過程中産生壟斷問題或專利有效性問題，則仲裁難以适用或無權适用相應法律解決。因為普遍情況下，反壟斷的調查與執法都需要依靠國家公權力介入，同時反壟斷對于透明度的基本要求與仲裁的嚴格保密特性是相左的，而專利權作為國家行政機關或司法機關的确權事項，其他機構包括仲裁庭都無權對專利有效性進行合法認定，更無權否定、撤銷或剝奪國家機關賦予專利權人的合法權利。由此，SEP許可合同糾紛在解決過程中，倘若當事方以壟斷或專利有效性為由提起訴訟，則必然影響到許可費的最終計算和确定，進而難以完全通過仲裁處理該類複雜糾紛。當然，國際上對于涉及公共權益糾紛的可仲裁性本身是存在争議的，總體上取決于各國司法機關對所謂“公共權益”或“公共政策”範疇的了解和運用。[5]
此外，倘若預設該類糾紛能夠仲裁，則仍要面臨以下問題：其一，仲裁裁決既判力的界定，即雖然理論上裁決僅具有相對性，但現實中鑒于SEP許可需要遵守FRAND原則，以及仲裁裁決在嚴格保密情況下當事方的選擇性公開，尤其是專利有效性的問題，潛在的被許可人或SEP實施者作為案外人員，仍然較大可能受到仲裁效力的影響，其既判力也将難以界定。其二，仲裁裁決與行政機關等公權力裁定結果的沖突，因為實踐當中SEP糾紛存在通過訴訟、談判、仲裁等多樣争議解決途徑處理問題的情況，但仲裁裁決的相對性不具有普遍限制力，而公權力機關所作認定卻具有普遍效力和對世性，是以仲裁裁決一旦與之沖突，則當事方究竟以哪一認定結果為準将成為新的問題。
（三）仲裁裁決的承認與執行仍需法院協助
仲裁作為超國家的平台能夠極大地推動仲裁裁決得到國際承認與執行，能夠避免因訴訟管轄權等争議問題影響執行，這也是當事方選擇仲裁的主要原因之一。但仲裁本身作為非公力的争議解決方式，在通過強制手段要求或禁止當事方繼續某些行為時是相對缺乏強制權的，或者說其限制力并不具有完全的強制性，是以仲裁裁決仍然需要各國法院予以适當協助，并且大部分情況下需要按照一定的程式自主申請，尤其是在當事方拒不履行或申請撤銷裁決時，法院的強制力介入則必不可少。對于SEP這類涉及利益重大的糾紛，執行過程中還可能涉及到财産保全等繁雜流程，而且仲裁裁決仍要受到法院的司法監督與審查，盡管目前存在實質審查與形式審查方面的争議，[6]但無論如何，這一監督審查環節表明仲裁裁決一旦出現問題，終究要訴諸法院，是以SEP許可合同糾紛的仲裁路徑與法院、行政機關以及相關制度的有效銜接的确亟待強化。
五、标準必要專利許可合同糾紛仲裁解決困境或挑戰的應對
如何應對以上挑戰，根據前文的分析，我們認為有以下具體應對措施：
（一）SEP許可合同被許可人盡力說服許可人同意通過仲裁解決彼此糾紛
應對這種挑戰的首選方案可能仍是積極鼓勵SEP被許可人極力說服許可人同意通過仲裁解決該類合同的糾紛，因為根本上說，該類合同仍是商事合同，不過在交叉許可的情況下，實務當中也存在互相說服的情況；而說服最主要的方法就是通過現實中久拖不決、國際平行訴訟成本高昂等案例的大資料來反襯通過仲裁解決的效率與其積極意義。例如，在諾基亞公司與OPPO公司的系列糾紛中，2018年雙方簽訂專利許可協定，但2021年協定到期時卻因許可費問題未能達成一緻而産生糾紛，此後雙方在法國、德國、英國、印度、中國等10餘個國家和地區提起大量專利訴訟和反訴，為了盡快解決糾紛，諾基亞在2023年2月6日向印度德裡高等法院提出以仲裁解決糾紛的建議，但OPPO基于部分條款不合理，以及諾基亞在印度請求仲裁時仍在巴西法院申請針對OPPO的禁令等非善意行為，最終拒絕了該仲裁提議。不過在2024年1月24日，OPPO宣布與諾基亞簽署5G專利交叉許可協定，雙方也據此全面結束在全球各司法轄區内的未決訴訟。此外華為與小米、華為與愛立信、摩托羅拉與夏普等均簽訂過專利交叉許可協定，可見盡管它們之間都發生過糾紛，但仍選擇合作，這展現出在目前國際技術轉移和專利國際化背景下，溝通合作、互利共赢才是主旋律。
（二）建議标準制定機構制定标準時同時提出“争議解決政策”
其次，便是國際标準化組織或相關标準制定機構在有關企業将自己的專利寫入标準中時，該專利應該被視同将進入準公共領域中；對此，此類機構可以提出類似于将專利技術納入标準中的知識産權三政策一樣，[7]要求将來其就SEP許可合同形成糾紛時，要通過仲裁來解決而非僅限于談判，或要求許可方與被許可方必須在許可協定之外就可能産生的糾紛提前簽訂仲裁協定，否則不允許将該技術寫入标準中。但從這一做法目前仍然應當謹慎适用，或目前僅能适應建議、倡導或支援通過仲裁處理糾紛的程度，因為過于強制地要求相關利益主體選擇仲裁，本身與其“意思自治”的内在價值理念相違背，但強制仲裁在某種程度上的确是高效處理SEP許可合同糾紛的可選舉措之一。
（三）在國際經貿協定中明确仲裁作為解決SEP許可協定糾紛解決的主要方法
再次，相關的國際條約中，特别是經貿協定中有關知識産權的規定，可以将SEP許可協定糾紛通過仲裁解決作為一個條約義務施加給各成員，然後使各成員通過國内法來有效實施。否則，SEP許可協定的糾紛解決仍将是一個難以解決的問題。具體而言，WTO架構下的知識産權争端解決機制是被廣泛接受的，《TRIPS 協定》也被納入到《關稅及貿易總協定》，但随着國際投資的迅速發展，《美墨加協定》《全面與進步跨太平洋夥伴關系協定》等含有知識産權高水準保護義務的地域性國際條約難以在WTO全球架構下實作，而國際知識産權投資仲裁在知識産權保護的标準上恰好比《TRIPS 協定》的标準更高，進而為SEP許可合同糾紛的仲裁解決提供了更多契機和支撐。在此背景下，可見将SEP許可合同糾紛通過仲裁解決寫入到相關國際條約或經貿協定中，是具有一定現實可行性的。
（四）其他措施
除了以上所提到的一些舉措，考慮到“契約”向來都是“強者”意志的展現，在SEP許可協定涉及公共利益領域時，通過相關國内法律規定的調整和優化，進一步強化仲裁與法院以及行政機關的有效銜接和規範性同樣十分必要，尤其是在保全制度、臨時禁令措施制度等方面，進而最大限度保障仲裁順利進行的同時裁決也能夠得到有效承認與執行。例如在保全程式上更加精簡，提供更加明确的材料清單和及時的調整回報機制，在禁令措施方面則在案情緊急、不頒發禁令可能造成不可逆的嚴重後果、出于平衡雙方利益，以及提供适當擔保的情況下酌情賦予仲裁庭以特定準許的權力，以及針對涉及公共利益或公共政策的問題上，強化不同主體對相關概念和具體行為的認定程式與方法标準上的統一性，促進溝通與合作交流，對于SEP許可合同糾紛的真正解決都将大有裨益。
六、結語
盡管說通過仲裁處理SEP許可合同糾紛的确面臨嚴峻挑戰，但對于上述困境還需辯證看待，其背後的影響因素亦存在兩面性，更重要的是從問題本身挖掘目前仲裁路徑的症結難點，以此為優化改善提供方向。進一步的，盡管目前SEP領域是國際熱議話題，但針對SEP仍然要形成客觀、理性、辯證的正确認知，過度聚焦于問題本身的讨論也将遠離現象背後的本質，對SEP與專有技術之間的内涵沖突與本質法律關系形成趨同化的錯誤了解，沒有看到目前國際競争背景下核心的高精尖技術才是真正的殺手锏，進而很可能導緻間接忽視企業創新驅動、提升科技軟硬體實力、參與國際标準制定等核心競争力的迫切需要。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】參見阮開欣：《涉外知識産權訴訟管轄權的地域限制——以标準必要專利糾紛管轄權沖突為切入點》，《清華法學》2023年第1期，第165-169頁。
【2】參見李展碩：《“無歧視”專利許可與反壟斷法釋義——華為訴 IDC案再思考》，《法律适用》2019年第24期，第32頁。
【3】參見劉瑾：《論知識産權有效性仲裁的認識誤區及相關救濟制度重塑》，《知識産權》2016年第11期，第37-38頁。
【4】參見張惠彬、劉詩蕾：《标準必要專利許可糾紛的管轄争端及政策選擇》，《國際經濟法學刊》2023年第4期，第85-87頁。
【5】參見倪靜：《知識産權争議多元化解決機制研究》，法律出版社2015年版，第216頁。
【6】參見王亞萍：《壟斷糾紛可仲裁性研究》，《上海法學研究》2022年第14卷，第214頁。
【7】為了遏制專利權人擴張私權利以及平衡社會公衆之利益，國際标準化組織均在制定将專利納入标準中時會提出知識産權政策。根據要求，如果标準在形成過程中，有關專利資訊已被披露，多數國際标準化組織可能會要求相關專利權人就以下三種情形之一做出聲明：1.專利權人願意在非歧視基礎上基于合理條款與其他方就無償許可進行談判；該談判留由有關當事方在國際電信聯盟電信标準分局（ITU-T）/國際電信聯盟無線電通信組（ITU-R）/國際标準化組織（ISO）/國際電工委員會（IEC） 之外進行。2.專利權人願意在非歧視基礎上基于合理條款與其他方就許可進行談判；該談判留由有關當事方在ITU-T/ITU-R/ISO/IEC之外進行。3.權利人不願意遵守上述兩種規定的任何一種；該情況下，有關标準就不應該含有任何依賴于該專利的規定。而且無論适用何種情況，專利持有人必須使用适當的“專利聲明和許可聲明”表格，分别向ITU-TSB、ITU-BR或ISO或IEC首席執行官辦公室送出書面聲明，或任何其他超出表格相應框中規定的除外條款。See Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC，https://www.itu.int/en/ITU-T/ipr/Pages/policy.aspx.
作者：馬忠法 曾鑫坤
編輯：Eleven