“本文作者傅蕾（二審承辦人），刊登于《人民司法》2024年第11期。
裁判要旨
在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。在确定損害賠償時應依法運用證據規則，全面、客觀地稽核計算賠償數額的證據，綜合被訴侵權行為的時間、數量、被訴侵權人的主觀惡意等合理确定賠償數額。被訴侵權人對于生産規模、範圍、情節的自述可以作為确定賠償數額的重要參考。
案 号
一審：（2018）遼民初121号
二審：（2022）最高法民終146号
案 情
原告：新平衡體育運動公司（以下簡稱新平衡公司）、新百倫貿易（中國）有限公司（以下簡稱新百倫公司）。
被告：江西新百倫領跑體育用品有限公司（以下簡稱江西新百倫領跑公司）、廣州新百倫領跑鞋業有限公司（以下簡稱廣州新百倫領跑公司）、曾某紅。
新平衡公司是第 175151 号“ ”注冊商标和第5942394号“ ”注冊商标（以下簡稱涉案商标）權利人，該商标核定使用商品為第25類的鞋、運動鞋。新平衡公司授權新百倫公司在中華人民共和國境内非獨占使用前述商标。新平衡公司、新百倫公司認為，江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司在生産、銷售和宣傳新百倫領跑運動鞋的過程中，大量出使用與涉案商标近似的辨別，并注冊、使用帶有“新百倫”字号的企業名稱，構成商标侵權和不正當競争。曾某紅銷售新百倫領跑運動鞋的行為構成對涉案商标專用權的侵害。于是，原告向遼甯省進階人民法院起訴，請求：1.判令江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司立即停止在生産、銷售和廣告宣傳活動中侵犯新平衡公司、新百倫公司第175151号“ ”商标和第5942394号“ ”字母商标注冊商标專用權的行為；2.判令江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司立即停止使用帶有“新百倫”字樣企業名稱的不正當競争行為；3.判令江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司共同賠償新平衡公司、新百倫公司經濟損失及合理開支1億元；4.判令曾某紅賠償新平衡公司、新百倫公司經濟損失30萬元；5.判令江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司、曾某紅在《中國知識産權報》上刊登聲明，就其侵權行為消除影響；6.判令江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司、曾某紅承擔本案訴訟費用。
審 判
遼甯高院一審認為，江西新百倫領跑公司和廣州新百倫領跑公司在鞋兩側突出使用了“N”辨別并可能導緻相關公衆混淆誤認，構成對涉案商标的侵權。此外，江西新百倫領跑公司和廣州新百倫領跑公司注冊登記完整包含“新百倫”字号的企業名稱，具有攀附新百倫公司商譽的主觀故意，構成不正當競争。由于新平衡公司、新百倫公司關于權利人的損失或者侵權人的侵權獲利計算方式和計算數額均不準确，無法據此确定賠償數額，故依據法定賠償方式确定了500萬元的賠償。曾某紅構成銷售侵權，判令其賠償原告經濟損失30萬元。
新平衡公司與新百倫公司不服，向最高人民法院提起上訴，主張兩公司已經積極、充分舉證，一審主張的侵權賠償數額具有充分的事實和法律依據。江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司亦不服，提起上訴，主張一審法院關于商标侵權及不正當競争的認定錯誤，一審法院确定的損害賠償數額及合理開支過高。
最高法院二審認為，江西新百倫領跑公司和廣州新百倫領跑公司構成商标侵權和不正當競争。關于賠償數額，新平衡公司、新百倫公司為證明其因侵權所受到的損失或者侵權人的侵權獲利已盡力舉證，在法院已經明确釋明拒不提供、虛假提供賬簿、資料應承擔的法律後果的情況下，江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司仍然提供資料不全、缺乏真實性的财務資料，故可以參考新平衡公司、新百倫公司的主張和提供的證據判定賠償數額。在确定損害賠償時應依法運用證據規則，全面、客觀地稽核計算賠償數額的證據，對有關證據的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況合理确定賠償額，而不應簡單适用法定賠償。根據全案證據、優勢證據規則和侵權人的侵權情形，本案可以參考“新百倫領跑”品牌年銷售額×利潤率×侵權時間×侵權産品占比确定賠償數額。
首先，關于新百倫領跑品牌的年銷售額。結合品牌關聯公司新百倫領跑集團高管的自述、該集團的産業發展規模，及在案證據，可以将10億元酌定作為新百倫領跑集團的年銷售額。參考新百倫領跑集團2020年度大會“新百倫領跑”品牌銷售額在整個集團銷售額的占比，即22億/28億，可以據此推算出“新百倫領跑”品牌的年銷售額約為：10億元×22億/28億=7.857億元。其次，關于利潤率。鑒于本案無法具體查清江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司的利潤率，根據最高法院《關于審理商标民事糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》第14條規定，可以按照注冊商标商品的機關利潤計算侵權所獲得的利益。經查，2016年、2017年期間新百倫公司的平均營業利潤率為9.24%，故以9.24%作為“新百倫領跑”品牌的利潤率。最後，關于被訴侵權産品占比。鑒于在案證據不能證明“新百倫領跑”專賣店銷售的産品均為突出使用“N”字母的被訴侵權産品，綜合考慮在案證據，酌定被訴侵權産品在“新百倫領跑”品牌的銷售占比為20%。據此确定江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司的賠償數額為：785700000元×9.24%×2×20%=2904萬元。
綜上，最高法院判決撤銷一審判決中關于依據法定賠償方式賠償500萬元的判項，改判江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司賠償新平衡公司、新百倫公司經濟損失及合理開支3004萬元。
評 析
損害賠償數額的确定一直是知識産權司法實踐中極具争議的問題。據初步統計，知識産權司法實踐中法定賠償适用率高達98%，這反映出知識産權損害賠償實踐中的一種普遍認知，即知識産權損害賠償必須完全精确，否則就應适用法定賠償。這種認識與知識産權損害賠償的裁量本質脫節，是機械司法、僵化司法的展現，而且也反映出知識産權損害賠償救濟不足的現狀。積極落實損害賠償制度，正視知識産權損害賠償的裁量本質。裁量的空間應當受到規則限制。損害賠償的法定分析範式、證據裁判規則、類案規則方法，是限定損害賠償裁量空間的基本規則，可以有效防止知識産權法定賠償方式的泛化，合理有效的确定知識産權損害賠償數額。
一、知識産權損害賠償難以精确的現狀
大陸知識産權立法明确了侵權獲利、實際損失、許可費合理倍數三種損害賠償的計算方式。在三種方式難以确定的情況下，才能适用法定賠償方式。可見，法定賠償是損害賠償數額難以精确計算的權宜之計。為何司法實踐中，知識産權損害賠償總是“難以确定”，這與知識産權的特征息息相關。知識産權的無形性，意味着侵權的隐蔽性和證據的易滅失性；知識産權的非消耗性，意味着侵權可能遍布全國，導緻損害賠償不易評估。是以，确定權利人實際損失、侵權人侵權獲利和許可費的合理倍數，是實踐中困擾法官的精确難題。
一是權利人實際損失的計算。根據2001年商标法修訂的立法說明，商标法引入實際損失的計算方式，是基于TRIPS協定第45條，即“損害賠償費用應當足以彌補因侵犯知識産權給權利持有人造成的損失，司法當局有權責令侵權人向權利持有人支付其開支作為損害賠償計算方式基礎”。但是，在司法實踐中除權利人舉證積極性不足外，即便權利人提供了銷售損失的資料，銷售損失與侵權行為的因果關系，仍然是審理的難點。在本案中，新平衡公司、新百倫公司主張根據其送出的審計報告資料，權利人2015年——2018年銷售收入已累計下降19.42億元，下降的銷售收入即其主張的實際損失。這一計算方式存在因果關系的障礙：即便認定新百倫領跑集團的侵權行為對新平衡公司的運動鞋具有價格侵蝕和銷量減損效果，但是銷售收入的下降，與其經營投入、廣告投放、維權投入等諸多因素相關。而且，在本案主張的侵權期間内，除被告外還存在多個不同侵權主體，故難以确定權利人主張的19.42億元銷售收入下降與本案被訴侵權行為之間存在因果關系。
二是侵權人實際獲利的計算。知識産權侵權行為存在隐蔽性、分散性，權利人舉證侵權人實際獲利的難度較大，故知識産權法律設定了書證提出指令和舉證妨礙制度。如商标法第六十三條第二款規定，人民法院為确定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料。但是，在司法實踐中侵權人提供的與侵權行為相關的賬簿、資料存在片面、不真實的可能性。故商标法第六十三條第二款規定侵權人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。
本案中，新平衡公司提供了被告侵權獲利的初步證據，主要包括42個在全國各地店鋪購買驗證被訴侵權産品的公證書，以及新百倫領跑集團高管在招商大會、業務洽談中口述的銷售資料和門店數量，安踏、特步、匹克3家同行業企業的年營業利潤率等證據。但是，銷售被訴侵權産品的店鋪存在幾千家，規模大小、經營差異各不相同，難以将權利人公證的42家店鋪作為平均值。招商大會、業務洽談的資料也并非全部為侵權産品。其他同行業企業的盈利模式與被訴企業存在較大差別。盡管不能全部采信，但權利人已經完成初步舉證。在此情況下，二審法院依法适用書證提出指令，要求被告送出相關财務資料，但是被告送出的财務資料存在明顯資料不全、與之新聞宣傳、高管自述情況差異巨大的問題。故本案适用證明妨礙制度，可以參考新平衡公司方的主張和提供的證據判定賠償數額。
三是許可費的倍數計算。許可費的合理倍數，是在實際損失和侵權獲利均難以計算的情況下的數量計算方式。但是實踐中，采用此種計算方式，需要滿足兩個條件：一是涉案知識産權存在許可協定，二是該許可協定與被訴侵權行為在許可内容、範圍、時間、使用方式上應具有可比性或者可參考性。如在（2022）最高法知民終925号案中，最高法院指出，權利人主張的許可協定并非僅是針對單一品種的許可協定，而是包括技術指導、市場宣傳、加盟方服務等在内，與被訴侵權行為不可比，故不能采取許可費的合理倍數這一方式。
二、知識産權損害賠償的裁量本質
損害賠償，可視為财産及非财産上的不利益。就損害賠償數額的理論，存在“差額說”和“客觀—規範價值論”學說。“差額說”是指将損害發生之前與損害發生之後的數額進行比較，差額即為損害賠償。“客觀——規範價值論”則是在“差額說”基礎上的理論轉向，強調規範評價和價值衡量在損害賠償數額确定中的重要性。從實踐來看，損害賠償範圍涉及可賠償損害、因果關系等法律事實要素，這些損害法律事實的确認中蘊含了價值衡量和裁量性質。可見，無論從理論還是實踐來看，損害賠償均具有一定的裁量性質。
在知識産權損害賠償的領域，裁量本質還展現在知識資産難以衡量的特性。知識産權客體不同于實物資産，作為非貨币資産，本身就具有利益預期和價值變量的不确定性。知識産權損害賠償的司法确定，是在知識資産價值變量不确定性的基礎上計算出的合理金錢數額。這一數額的合理判斷，本身就蘊含了裁量性質。知識産權立法所确立的三種法定數量計算方式，包括實際損失、侵權獲利和許可費倍數，本身就蘊含了裁量性質，在相關司法解釋中也有所展現。如在最高法院《關于審理專利糾紛案件适用法律問題的若幹規定》（2020修正）第14條規定：“專利法第六十五條規定的權利人因被侵權所受到的實際損失可以根據專利權人的專利産品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利産品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以确定的，侵權産品在市場上銷售的總數乘以每件專利産品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的實際損失。”權利人實際損失的計算可以通過合理的轉換來實作計量，這種轉換即是裁量性的展現。是以，損害賠償的計算需要兼顧市場思維和裁量思維。
具體到本案，一審認為，新平衡公司主張的實際損失和侵權獲利的計算方式均存在不準确的地方，故難以據此計算權利人損失或者侵權獲利，應當采取法定賠償方式确定賠償數額。這一裁判路徑反映出損害賠償計算方式的認知誤區，即當事人提供的賠償數額計算方式必須完全精确，否則就應當徑直适用法定賠償。但是如前所述，損害賠償本身就具有裁量本質，确定完全精确的賠償數額是難以實作的。甚至在損害賠償典型案例中，也是采取諸多裁量和估算方法，進而确定被告侵權獲利數額的。如“西門子案”“香蘭素案”等案件也是通過裁量等方式來估算實際損失的。面對複雜的知識産權證據和不易衡量的知識資産價值，固守嚴格精确的認知誤區，不僅與知識産權損害賠償的審判實踐脫節，而且容易催生法定賠償的泛化适用。
為此，嚴格落實損害賠償制度，應當摒棄三種損害賠償數量計算方式必須精确計算的理念，回歸到案件事實與證據的審查本身，在法定分析範式下進行裁量和計算，切實提高損害賠償制度落地，積極回應知識産權合法保護需求。如在本案二審中，盡管當事人雙方提出的計算方式均存在不精确之處，但本案堅持能動履職，在損害賠償三種法定分析範式的架構下，合理計算出知識産權損害賠償數額。
三、知識産權損害賠償的合理裁量
自由裁量的藝術，是司法實踐所需的，但應受規則限制，以防止裁量的異化。知識産權損害賠償裁量的空間和範圍應當受到限制，否則容易陷入損害賠償數額偏高或偏低的困境。相較于法定賠償，在三種損害賠償的計算方式中，法院雖然也有一定的自由裁量權，但都是在法定分析範式的架構内進行，有助于避免賠償額偏高偏低的兩個極端。在深入總結本案基礎上，可以進一步将法定分析範式、證據裁判規則、類案規則方法作為損害賠償裁量規則的方法論，這将有助于把裁量空間控制在合理範圍内，進而確定知識産權損害賠償的定量計算最大限度地接近知識産權的實際市場價值。
一是法定分析範式。知識産權損害賠償的法定分析範式存在适用順位，即權利人的實際損失→侵權獲利→許可費倍數→法定賠償。同法定賠償相比，三種數量計算方式通過法律和司法解釋，限定了損害賠償的裁量空間，確定了計算的準确性和可靠性。
對于實際損失，最高法院《關于審理商标民事糾紛案件适用法律若幹問題的解釋》（2020修正）（以下簡稱《商标糾紛解釋》）第15條規定，因被侵權所受到的損失，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商标商品的機關利潤乘積計算。對于侵權獲利，《商标糾紛解釋》第14條規定，可以根據侵權商品銷售量與該商品機關利潤乘積計算；該商品機關利潤無法查明的，按照注冊商标商品的機關利潤計算。對于許可費的合理倍數，最高法院《關于審理專利糾紛案件适用法律問題的若幹規定》（2020修正）第15條規定，權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以确定，有專利許可使用費可以參照的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節、專利許可的性質、範圍、時間等因素，參照該專利許可使用費的倍數合理确定賠償數額。
二是證據裁判規則。在确定損害賠償時堅持能動履職、善用證據規則，全面、客觀地稽核計算賠償數額的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經驗，對有關證據的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷，采取優勢證據标準認定損害賠償事實。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理确定賠償額。
具體到本案，一審确定兩被告的賠償數額為500萬元，但是基于新平衡公司的計算方式以及在案證據，可知新百倫領跑集團的侵權獲利已經明顯超過法定最高限額。盡管侵權獲利的具體數額難以精準計算，但可以采取優勢證據标準，在法定最高限額以上合理确定賠償數額。是以，本案在前述規則指引下，按照“‘新百倫領跑’品牌年銷售額×利潤率×侵權時間×侵權産品占比”的方式計算兩被告的侵權獲利。
值得注意的是，在年銷售額的計算中，充分展現了優勢證據規則。本案結合公證中新百倫領跑集團高管在銷售大會上的自述，與《贛南日報》中對侵權産值的新聞報道等證據互相印證，确定新百倫領跑集團的年銷售額應當不低于10億元。再參考公證中新百倫領跑集團2020年度大會展示的“新百倫領跑”品牌在整個集團銷售額的占比，可以計算出“新百倫領跑”品牌的年銷售額為7.857億元。并綜合考慮在案證據，酌定被訴侵權産品在“新百倫領跑”品牌的銷售占比為20%。
三是類案規則方法。法定規則的計算要求，包括侵權數量、利潤率等關鍵資料，在司法實踐中往往存在當事人不願提供、證據擷取困難等實踐難題。堅持能動履職，還要強化規則供給。如利潤率，侵權獲利按法理應當是侵權數量乘以侵權人的淨利潤率。但是侵權人淨利潤率的數值，往往在實踐中難以獲得，被告提供的财務賬簿往往也存在虛假報賬，故可以采取權利人的銷售利潤率作為利潤率的計算基數。
具體在本案中，新平衡公司主張以安踏、特步、匹克3家企業的平均營業利潤率19.5%作為侵權獲利的利潤率，但該3家企業的銷售産品類别、經營模式和本案侵權企業仍有一定出入，也無法查清新百倫領跑集團的實際利潤率。考慮到以上情況，根據新百倫公司一審送出的該公司2007年—2018年度審計報告，可知2016年、2017年期間新百倫公司的平均營業利潤率為9.24%，這一利潤率也被其他同類侵權案件所采用，故本案以9.24%作為侵權人侵權獲利的利潤率。最終，通過前述計算改判江西新百倫領跑公司、廣州新百倫領跑公司賠償權利人經濟損失及合理開支3004萬元。
損害賠償制度的落實，是強化知識産權司法保護、落實能動履職理念的重要環節，是加快形成新質生産力、全面支援創新發展的關鍵一步。最高法院《關于加強新時代知識産權審判工作 為知識産權強國建設提供有力司法服務和保障的意見》明确提出，要完善展現知識産權價值的侵權損害賠償制度。為此，要積極回應知識産權司法保護需求，摒棄長期依賴于法定賠償的慣性思維，擺脫知識産權損害賠償務必精準計算的誤區，在法定分析範式下，靈活運用證據裁判規則，參考類案規則方法，優化損害賠償激勵效能。
來源：人民司法雜志社
編輯：Sharon