最高法指導案例：僞劣保健食品與假藥劣藥的區分

裁判要旨

在生産、銷售“保健品”犯罪案件中，區分銷售對象是食品還是藥品，将直接影響案件定性。涉案“保健品”屬于食品或者藥品，一般可以通過産品審批文号，産品說明是否規定有适應症或功能主治、用法和用量等外觀辨別進行判斷。如果産品辨別不明，則可以通過經營者以何種名義對外宣傳、銷售案涉“保健品”，使之進入流通領域進行判斷。當産品辨別與對外宣傳一緻時，可以直接按照辨別來确定産品屬性；當産品辨別和對外宣傳不一緻或者辨別不明确時，應當按照行為人對外宣傳的産品性能并結合購買者購買、使用産品的目的來确定屬于食品還是藥品。需要注意的是，經營場所和經營者的職業不是區分食品、藥品的依據。

一、基本案情

被告人鐘某本，男，1974年x月x目出生。2019年11月13日被取保候審。福建省永安市人民檢察院指控被告人鐘某本犯銷售有毒、有害食品罪，向福建省永安市人民法院提起公訴。永安市人民法院審理查明：2018年6月至2019年9月間，被告人鐘某本從他人處購進标注有“壯陽功能”的“黑金剛”“蟻力神”“特效偉哥”等産品，在明知沒有任何産品合格證明檔案的情況下，放在其經營的永安市長順保健品店進行銷售，銷售金額5000元。2019年9月19日，永安市市場監督管理局聯合永安市警察局在該店内當場查獲尚未售出的部分産品。經檢驗，涉案産品檢測出西地那非成分。

二、裁判結果

永安市人民法院經審理認為，涉案“黑金剛”等産品屬于摻入有毒、有害的非食品原料的食品，被告人鐘某本明知“黑金剛”等産品是摻有有毒、有害的非食品原料的食品仍予以銷售，構成銷售有毒、有害食品罪。鐘某本有坦白情節且認罪認罰，并積極退贓，予以從輕處罰。依照刑法第一百四十四條、第六十七條第三款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件适用法律若幹問題的解釋》(法釋(2013)12号)第二十條第二項以及刑事訴訟法第十五條之規定，判決如下：（1）被告人鐘某本犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民币一萬元；(2)追繳被告人鐘某本違法所得人民币五千元，予以沒收，上繳國庫；扣押在案的僞劣保健品，由扣押機關予以沒收等。宣判後，被告人鐘某本未提出上訴，檢察機關未提出抗訴。判決已發生法律效力。

三、主要問題

如何區分僞劣保健食品和假藥劣藥？

四、裁判理由

關于本案的定性，存在以下兩種意見。第一種意見認為，涉案“黑金剛”“蟻力神”等産品均屬于保健食品，保健食品屬于食品的範疇。根據刑法第一百四十四條及2013年釋出的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件适用法律若幹問題的解釋》第二十條第二項的規定，國務院有關部門公布的《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質應當認定為“有毒、有害的非食品原料”。在保健食品中加人上述物質的，應以生産、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。行為人銷售的保健品中所添加的西地那非屬于上述名單中的禁用物質，故本案應認定為銷售摻有有毒、有害的非食品原料的食品，構成銷售有毒、有害食品罪。第二種意見認為，本案中“黑金剛”“蟻力神”等産品并沒有保健食品的準許文号，行為人以“壯陽藥”的名義進行銷售，系非藥品冒充藥品，根據藥品管理法第九十八條第一款第二項的規定，“以非藥品冒充藥品”的應認定為假藥，故本案構成銷售假藥罪。我們贊同第一種意見。現結合食品和藥品的概念以及僞劣保健食品和假藥劣藥的具體判斷思路，對本案罪名适用分析如下。(一)食品、藥品區分标準及對案件定性的影響對食品和藥品可結合二者的法律定義來進行區分。根據食品安全法第一百五十條的規定，食品指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是中藥材的物品，但是不包括以治療為目的的物品。而按照藥品管理法第二條第二款的規定，藥品是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有适應症或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥、化學藥和生物制品等。由此，二者的本質差別在于是否以預防、治療、診斷人的疾病為目的，是否規定有适應症或功能主治、用法和用量。根據《食品安全國家标準保健食品》(GB16740-2014)的規定，保健食品是指聲稱具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品，即适用于特定人群食用，具有調節機能功能，不以治療疾病為目的，并且對人體不産生任何急性、亞急性或慢性危害的食品。可見，保健食品是一種特殊食品，既不同于一般食品，也不同于藥品，是一種特定的具有調節人體機能作用的某一功能食品種類，是以保健食品又被稱為功能性食品。在生産、銷售“保健品”犯罪案件中，區分銷售對象是食品還是藥品，将直接影響案件定性。如果涉案“保健品”符合食品特征，可以考慮适用刑法第一百四十三條生産、銷售不符合安全标準的食品罪，第一百四十四條生産、銷售有毒、有害食品罪以及第一百四十條生産、銷售僞劣産品罪等罪名定罪處罰；如果涉案“保健品”符合藥品特征，則要考慮适用刑法第一百四十一條生産、銷售假藥罪，第一百四十二條生産、銷售劣藥罪等罪名進行定罪處罰。自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件适用法律若幹問題的解釋》第九條第二項規定，因危害人體健康，被國務院有關部門列入《保健食品中可能非法添加的物質名單》上的物質，應當認定為“有毒、有害的非食品原料”。(二)“保健品”系食品或藥品的具體判斷在具體案件中，涉案“保健品”屬于食品(保健食品)或者藥品，一般可以通過産品審批文号，産品說明是否規定有适應症或功能主治、用法和用量等外觀辨別進行判斷。如果産品辨別不明，則可以通過經營者以何種名義對外宣傳、銷售案涉“保健品”，使之進人流通領域進行判斷。具體而言：當産品辨別與對外宣傳一緻時，表明行為人系按照産品辨別來對外經營，可以直接按照辨別來确定産品屬性；當産品辨別和對外宣傳不一緻或者辨別不明确時，應當按照行為人對外宣傳的産品性能并結合購買者購買、使用産品的目的來确定屬于食品還是藥品。需要指出的是，經營場所和經營者的職業不是區分食品、藥品的依據。經營場所、經營者的職業與産品類别并沒有直接、必然的關聯性，不能僅以經營場所是藥店或保健品店為由，直接認定案涉産品屬于藥品或食品，也不能僅以經營者屬于食品或藥品行業的從業人員徑行區分認定案涉産品的類别。根據食品安全法第七十八條的規定，保健食品的标簽、說明書不得涉及疾病預防、治療功能，内容應當真實，與注冊或者備案的内容相一緻，載明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并聲明“本品不能代替藥物”。保健食品的功能和成分應當與标簽、說明書相一緻。(三)本案“黑金剛”等産品系有毒、有害保健食品本案中，涉案的“黑金剛”“蟻力神”等産品沒有标示産品審批文号，其外包裝上顯示“補腎壯陽、固本培元、标本兼治、見效迅速，食用本品能增強腎動力、抗疲勞”等内容，無法直接從審批文号、産品說明等外觀辨別來界定其産品屬性。從行為人與購買者的溝通資訊分析，被告人鐘某本系以“壯陽補腎”等名義進行銷售，沒有對外宣傳治療功能及治療效果，消費者主要是基于“性保健”而非治療特定疾病的目的而購買、使用，不存在因為購買、使用該産品而造成“贻誤病情”等後果。是以，涉案“黑金剛”等産品并不符合藥品“以預防、治療、診斷人的疾病為目的，并有特定的适應症或者功能主治”的本質特征，應認定為具有滋補、保健功能的保健食品。涉案的保健食品經檢測含有西地那非，該物質屬于國家食品藥品監管局辦公廳印發的《保健食品中可能非法添加的物質名單(第一批)》上的物質，根據2013年釋出的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件适用法律若幹問題的解釋》第二十條第二項的規定，應當認定為“有毒、有害的非食品原料”。綜上，被告人鐘某本明知“黑金剛”等産品是摻有有毒、有害的非食品原料的保健食品而進行銷售，法院認定鐘某本的行為構成銷售有毒、有害食品罪是正确的。(撰稿：福建省進階人民法院 鐘巧燕 審編：最高人民法院刑一庭 孫長山)（本案為最高人民法院《刑事審判參考》第1531号指導案例：鐘某本銷售有毒、有害食品案）

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