目次
一、前言
二、行為類型劃分與認定被訴行為存在的依據
（一）行為類型劃分
（二）法院認定被訴行為的依據
三、具體行為類型與司法認定特點
（一）直接抓取資料并使用的行為
（二）複雜的侵害資料權益行為
四、小結
●本文系安傑世澤律師事務所資料權益保護研究系列文章之五
一、前言
資料權益相關的案件中，侵害權益的行為複雜多樣。有的案件中的行為僅由資料抓取與使用兩部分組成，而另有一些案件則包含了多種行為，例如通過涉案軟體或網站實施嵌套、群控、資料抓取與存儲等多種行為，行為樣态複雜。針對不同的行為類型，司法的認定也各有不同。此前的系列文章從司法裁判路徑的角度出發，對實務中資料權益保護案件的裁判路徑進行了整體分析（請見《資料權益保護研究系列文章之三——權益保護範式在資料權益保護案件中的适用》《資料權益保護研究系列文章之四——行為分析範式在資料權益保護案件中的适用》），本文對實踐中具體的行為類型及司法認定的思路和特點等做進一步的分析。
二、行為類型劃分與認定被訴行為存在的依據
（一）行為類型劃分
侵害資料權益的行為，可以根據行為構成要素不同，劃分為以下三種類型：
第一種類型是直接抓取資料并使用的行為，由抓取和後續的使用行為兩部分構成。由于實踐中涉及資料存儲的情形較少，司法實踐關注的重點多為資料的抓取與使用，是以本文将重點讨論這一類型中的抓取與使用行為，存儲行為将作為使用行為的一部分，一并闡明。
第二種類型為複雜的侵害資料權益行為，被訴行為包括多種行為樣态，例如被告可能通過其軟體或網站同時實施嵌套、群控、抓取資料等行為，被訴行為是由這些行為構成的整體。由于本文的重點在于，分析資料相關的侵害行為，是以後文将着重分析此種行為類型中的抓取、使用資料的行為，對其他妨礙、破壞網絡産品或者服務正常運作的行為暫不予評述。
第三種類型為僅抓取資料而未使用的行為，從行為外觀上看僅存在抓取資料的行為，并未使用資料。
（二）法院認定被訴行為的依據
由于侵害資料權益的行為通常依賴于背景的技術手段，是以對被告是否實施被訴行為的認定，通常以行為外觀為依據，包括資料比對、被告提供的服務及自我宣傳、合理來源、特殊資料複現等。
資料比對是指對原、被告雙方對外提供的資料進行對比，判斷兩方資料的相似度，直覺地認定被告是否抓取并使用了原告的資料。這種方法通常是認定被告是否實施被訴行為的主要依據。
被告提供的服務及自我宣傳，是指被告營運的網站或軟體對外能夠提供的服務，以及被告對其服務的宣傳。在無法提供資料比對結果的情形下，被告提供的服務内容及自我宣傳同樣能夠直接證明其實施了被訴行為。
特殊資料複現是根據原告資料中存在的特殊标記（如VID暗記、資料地雷等）是否會在被告的資料中複現，認定被告是否實施了被訴行為。合理來源解釋是根據被告的資料量、算力等，分析被告提供的資料來源解釋是否合理。特殊資料複現、合理來源解釋通常與其他因素一起，共同作為認定被告實施被訴行為的依據。
三、具體行為類型與司法認定特點
（一）直接抓取資料并使用的行為
直接抓取資料并使用的行為，由抓取和後續的使用行為兩部分組成。抓取是指被控侵權人通過網絡爬蟲、開放API、代碼編譯等技術手段擷取資料，使用則是指被控侵權人對抓取得到的資料做後續利用。直接抓取并使用資料是實踐中最為常見的一種侵害資料權益的行為模式，絕大多數被控侵權主體以使用資料為目的，在抓取到目标資料後，提供與資料持有方相同或近似的同質化服務，或利用抓取的資料進一步開發衍生産品。
實踐中，雖然抓取行為涉及多種技術手段，但行為表象與最終結果并無明顯差異，均為擷取其他主體的資料。使用行為的樣态則更加複雜，包括将擷取的資料做全盤展示、深層連結或進一步開發衍生産品。鑒于技術手段并非本文的重點，且使用行為在實踐中的樣态更加複雜，後文将根據不同的使用行為對常見的資料抓取與使用行為做進一步分析。
1.對抓取的資料做全盤展示
對資料做全盤展示是指對抓取到的資料不做修改或僅做簡單修改後，将其作為自身的生産經營資源，在其軟體或網站中予以提供。
在北京創銳文化傳媒有限公司（以下簡稱創銳公司）與北京微播視界科技有限公司（以下簡稱微播公司）不正當競争糾紛案[1]中，微播公司訴創銳公司采用技術手段或人工方式擷取抖音APP中的視訊檔案、評論内容，并通過刷寶APP向公衆提供，并送出了短視訊資料、短視訊VID碼、文字内容等的比對結果。同時，微播公司在部分視訊的VID碼中加入暗記“123.59.215.50搬運自抖音”，并送出了被告短視訊暗記的複現結果。一審判決認定，雙方資料比對結果基本相同，且微播公司在視訊中設定的暗記、抖音APP文字内容等均出現在刷寶APP中，創銳公司無法合了解釋前述情形，能夠證明創銳公司實施了抓取和使用資料的行為，并結合資料是否構成合法權益、創銳公司的行為是否不當等，最終認定創銳公司的行為構成不正當競争行為。二審維持原判。
在甯波張力網絡股份有限公司（以下簡稱張力公司）與天台新動力網絡科技有限公司（以下簡稱新動力公司）、鄭永陽商業賄賂不正當競争糾紛案[2]中，法院對比了雙方對外提供的應聘資訊，認為雙方的資料存在明顯差異，被告的資料中存在部分原告未提供的資料，且被告否認複制了原告的資料，最終未認定被告實施了抓取和使用原告資料的行為。
全盤使用的行為由于在外觀上易于識别，是以主要依靠資料比對結果和合理來源解釋進行認定。前述兩個案例中，創銳公司與微播公司的資料相似度高，且特殊資料在被告的資料中複現，而被告無法給出資料的合理來源，最終法院認定被告實施了被訴行為。張力公司與新動力公司的資料差異較大，且被告否認複制了原告的資料，最終法院認定被告未實施被訴行為。在雙方資料相似度較高的情況下，如果被告無法提供合了解釋，證明其資料來源合法，法院通常會認定被告抓取并使用了原告的資料。同時，特殊資料複現亦可作為認定被訴行為存在的輔助性依據，當原告在資料中嵌入的特殊資料（如前述案例中的VID暗記）複現在被告的資料中時，法院傾向于認定被告實施了抓取和使用資料的行為。
确認被訴行為成立後，在認定該行為是否構成不正當競争時，由于被告通常利用抓取到的資料提供與原告相同或基本一緻的服務，即同質化服務，法院傾向于認定這種行為會對原告産生替代效應，造成實質性損害，最終認定被訴行為構成不正當競争。
2.對資料做深層連結
對資料做深層連結是指通過技術手段對原告的資料創設連結，将原告的資料作為自身網站的一部分，向相關公衆展示。在深圳市淘金指投資顧問有限公司（以下簡稱淘金指公司）與深圳市聚金指科技有限公司（以下簡稱聚金指公司）不正當競争糾紛案中[3]，聚金指公司對淘金指公司欄目内容建立連結，其自認未經許可的連結行為持續約有60天左右。法院認定，聚金指公司未經許可，對淘金指公司首頁網站的欄目内容進行深層連結，違背了淘金指公司的主觀意願，造成通路者分流，減少商業機會，屬于不正當競争行為。
對資料做深層連結的使用行為中，被告對連結的資料，不修改或隻做簡單修改後，直接向公衆展示，提供的服務同樣表現出同質化的特點，法院主要根據資料比對結果、網際網路連結查詢結果等認定被訴行為成立。對被訴行為是否構成不正當競争行為的判斷，法院傾向于認定由于被訴行為足以造成通路者誤認，導緻被鍊網站經濟利益受損，是以應當認定為屬于不正當競争行為。
3.對資料做進一步開發利用
對資料做進一步開發利用是指對抓取到的資料做進一步加工，并向公衆提供衍生資料産品的行為類型。
在湖南蟻坊軟體股份有限公司（以下簡稱蟻坊公司）與北京微夢創科網絡技術有限公司（以下簡稱微夢公司）不正當競争糾紛案中[4]，微夢公司訴蟻坊公司通過其營運的鷹擊系統擷取、存儲、展示、使用微網誌平台後端資料。為證明被訴行為存在，微夢公司提供了微網誌平台資料展示規則，鷹擊系統的功能，對外宣傳的服務内容，以及鷹擊系統中存在的與微網誌相關的标記如“轉”“評”“删”等證明檔案。一審判決認定，蟻坊公司抓取并展示超越微網誌平台資料展示規則範圍的資料，且未作出合了解釋，可以認定其利用技術手段破壞或繞開微夢公司所設定的通路權限，抓取了微夢公司的非公開資料。最終，一審判決結合行為是否不當、是否影響資料安全等，認定抓取、存儲行為具有不正當性，後續的展示、分析行為同樣具有不正當性，構成不正當競争。二審維持原判。
對資料做進一步開發利用的行為是在抓取資料的基礎上，對資料做進一步加工，對外展示抓取到的資料或開發的衍生産品。實踐中，由于此種行為類型存在被告在背景對資料做進一步處理、加工的可能性。是以在發生不正當競争糾紛時，法院主要依據被告對外提供的功能及對功能的自我宣傳認定被訴行為，資料比對結果及被告的合了解釋可以一同作為認定被訴行為的依據。在認定被告實施了被訴行為後，法院會結合資料是否構成合法權益、行為是否不當等因素，認定被訴行為是否構成不正當競争行為。
（二）複雜的侵害資料權益行為
1.行為表現形式
在複雜的侵害資料權益行為中，涉案軟體或網站通常帶有多種功能，資料抓取與使用是多種功能中的一種。實踐中，被告實施的抓取與使用行為通常依賴于背景的技術手段，抓取的資料類型則涉及大量的平台資料，或是使用者的個人資料。
在騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊科技公司）、深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱深圳騰訊公司）、廣州騰訊科技有限公司（以下簡稱廣州騰訊公司）與廣州銀光軟體科技有限公司（以下簡稱銀光公司）、謝榮著作權侵權及不正當競争糾紛案中[5]，對于銀光公司抓取手機微信緩存資料的行為，法院認為，一方面，雖然涉案軟體獲得微信使用者的授權，但在微信使用者通過該軟體登入時未出現任何告知或提醒資訊，且原告負有保護資料安全的責任，該行為危害微信平台資料安全。另一方面，被告擷取資料的内容屬于未經加工的使用者個人原始資料，原告有責任保護資料安全，但在微信使用者授權範圍外對此類資料不享有其他權利，是以原告可以禁止被告實施相應的行為，但無權就該行為主張經濟賠償。最終，法院結合對其他行為的分析，綜合認定被告的行為構成著作權侵權和不正當競争。
對于複雜的侵害資料權益行為，由于行為通常發生在被告背景，且被告對外展示的資料難以直接與原告的資料進行比對，是以，對于這種類型中的抓取、使用資料行為的認定，通常根據被告具體實施的服務内容，包括是否具備收集、展示資料的功能，以及被告的自我宣傳，認定被告是否實施了被訴行為。在司法認定方面，法院會區分抓取的對象是否為使用者的原始資料，是否取得使用者的授權，對平台資料安全和個人資料權益做不同的評價。
2.司法認定思路與特點
對于複雜侵害資料權益行為中的抓取、使用資料的行為，法院在認定是否構成不正當競争時，抓取的資料類型以及是否獲得使用者的授權是重要的考量因素。同時，法院在認定時，還會差別評價資料安全和個人資料權益。
（1）抓取的資料類型
在具體案例中，被抓取的資料可以分為大量的平台資料和使用者的個人資料。對于前者，法院傾向于認定被訴行為構成不正當競争，而對于後者，法院更傾向于認定獲得使用者授權後抓取使用者原始資料的行為不構成不正當競争，但會差別評價個人資料權益和平台資料安全。
在深圳騰訊公司、騰訊科技公司與成都融思科技有限公司（以下簡稱為融思公司）、羅金龍不正當競争糾紛案[6]中，融思公司通過QQ軟體的API端口，擷取若幹個QQ使用者資訊、群聊内的使用者資訊和聊天記錄等資料，法院認定融思公司的行為破壞了騰訊QQ軟體長期形成的資料管理體系，産生資料隐患，構成不正當競争。
在深圳騰訊公司、杭州祺韻網絡技術有限公司（以下簡稱祺韻公司）等著作權權屬、侵權糾紛、商業賄賂不正當競争糾紛案[7]中，法院認定祺韻公司擷取的資料為使用者的原始資料，深圳騰訊公司與祺韻公司均享有擷取原始資料的權利，祺韻公司獲得了使用者的授權，且沒有破壞深圳騰訊公司的技術保護措施，不構成不正當競争。
前述兩案中，被告抓取并使用的資料類型明顯不同。融思公司抓取的資料是使用者原始資料範圍外的QQ群使用者資訊、聊天記錄等資料，而祺韻公司是在得到使用者授權後擷取使用者的原始資料。在複雜的侵害資料權益行為中，法院傾向于認定擷取原始資料的權利并非原告的專有權利，被告經過使用者授權擷取使用者原始資料的行為，不構成不正當競争。如果擷取的資料超越了原始資料的範疇，則會被認定為危害資料安全，可能妨礙原告服務或産品的正常運作，構成不正當競争。
（2）使用者授權是認定的關鍵要素之一
使用者授權是認定原始資料抓取行為合法正當的關鍵要素之一。在前文所述的騰訊科技公司等與銀光公司、謝榮著作權侵權及不正當競争糾紛案中，一審判決明确指出“雖然該軟體通過微信使用者的授權檢視并擷取微信，但在微信使用者通過該軟體系統登入微信時并未出現任何向微信使用者的告知或提醒資訊”。在前述的深圳騰訊公司等與祺韻公司的不正當競争糾紛案中，被告取得使用者授權後擷取原始資料的行為未被認定為不正當競争。
抓取并使用使用者原始資料的行為，并非當然合法正當，而是在取得使用者授權的前提下，因原、被告雙方均有權采集使用者的原始資料，故而獲得使用者授權後抓取使用者的原始資料的行為并不構成不正當競争行為。
（3）對使用者個人資料與平台資料安全做不同評價
雖然在個人資料權益層面，被告經過授權擷取使用者個人原始資料的行為不構成不正當競争，但在資料安全層面，法院可能會作出不同的認定。在資料安全方面，雖然原、被告均有權在獲得授權的情況下擷取使用者的個人資料，但被告的行為導緻被抓取的資料存在較高安全風險的，被告的行為可能構成不正當競争。部分案件中，法院會認定原告有權基于資料安全制止前述行為，但無權主張經濟賠償。前述的騰訊科技公司等與銀光公司、謝榮著作權侵權及不正當競争糾紛案即采用了這種認定思路。
綜上，在複雜的侵害資料權益行為中，被抓取的資料類型以及抓取是否獲得使用者授權，均是影響認定被訴行為構成不正當競争行為的關鍵要素。在獲得使用者授權的前提下，擷取使用者個人原始資料，通常不會被認定為不正當競争行為，但如果抓取行為危害了平台資料安全，則仍然會認定為不正當競争行為，原告有權制止該行為，但無權就該行為主張經濟賠償。
（三）僅抓取資料但未使用的行為
通常情況下，抓取資料後将伴随有資料的存儲、使用等行為，如前文所述的行為類型與典型案例。但在僅抓取而不使用資料的情形下，依據原告的證據僅能證明抓取行為存在，并不能證明被告存在後續的使用資料行為。
在北京小熊美家科技有限公司（以下簡稱小熊公司）與江蘇斑馬軟體技術有限公司不正當競争糾紛案（以下簡稱斑馬公司）中[8]，法院認定，一方面，并無證據證明斑馬公司采取了破壞或繞開小熊公司技術保護措施的方式抓取文章，破壞或妨礙其系統正常運作；另一方面，亦無證據表明斑馬公司實施了“不勞而獲”攫取小熊公司經營利益的使用行為。最終，這一抓取行為由于未對小熊公司造成損害，未被認定為不正當競争行為。
對于僅抓取但未使用資料的行為，司法認定特點在于，因使用行為難以證明，亦無法證明被告的行為對原告造成了實質性損害，而反不正當競争法旨在維持良好、公平的市場競争秩序，被告既沒有提供與原告同質化的服務，也沒有“不勞而獲”的目的，實踐中法院傾向于認定此類行為未對原告造成實質性損害，進而認定其未構成不正當競争行為。
四、小結
實踐中，侵害資料權益的行為可以根據行為構成不同，區分為三種類型，即直接抓取資料并使用的行為、複雜的侵害資料權益行為以及僅抓取資料但未使用的行為，直接抓取資料并使用的行為又可根據使用行為的類型不同，區分為全盤使用、深層連結及對資料進一步開發利用的行為。在多種行為類型中，全盤使用和深層連結因行為外觀易于确定是否存在資料抓取行為，法院通常依據資料比對結果、合理來源解釋等認定被告是否實施了被訴行為。對資料做進一步開發利用的行為，以及複雜的侵害資料權益行為，因資料的使用經過了背景的資料加工、處理，法院主要從被告的網站或軟體的功能入手，認定被告是否實施了資料抓取與使用行為，原告舉證難度有所增加。僅抓取資料但未使用的行為，因缺少證據證明使用行為存在，法院通常僅根據技術手段及相應的證明檔案，認定抓取行為存在，而對存在使用行為不予認可。
對于直接抓取資料并使用的行為，法院在認定被告實施了被訴行為後，會根據行為是否不當、資料是否構成權益等，綜合認定被訴行為是否屬于不正當競争行為。對于複雜的侵害資料權益行為，法院需要對多項行為分别評價後，綜合認定被訴行為是否屬于不正當競争。這種行為類型下，法院根據被告抓取的資料及是否獲得授權，認定被訴行為是否不當，同時對個人使用者資料和平台整體資料安全作出差別評價。對于僅抓取但未使用資料的行為，由于未實施同質化的使用行為，在被告抓取的資料是原告前端已公開的資料，且未采取繞開或破壞原告技術保護措施的方式抓取的情形下，法院傾向于認定被訴行為未對原告造成損害，不構成不正當競争。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】請見北京知識産權法院（2021）京73民終1011号民事判決書。
【2】請見浙江省台州市中級人民法院（2018）浙10民初915号民事判決書。
【3】請見深圳市羅湖區人民法院（2006）深羅法民二初字第1429号民事判決書。
【4】請見北京知識産權法院（2019）京73民終3789号民事判決書。
【5】請見廣州市天河區人民法院（2020）粵0106民初36378号民事判決書。
【6】請見陝西省西安市中級人民法院（2020）陝01知民初1965号民事判決書。
【7】請見廣州網際網路法院（2020）粵0192民初20405号民事判決書。
【8】請見北京市海澱區人民法院（2019）京0108民初33822号民事判決書。
作者：劉慶輝 完顔雨倩
編輯：Eleven