新公司法語境下的反舞弊

王江 楊洋/文 新修訂的《中華人民共和國公司法》（下稱“新公司法”），自2024年7月1日起施行。

如何在保障公司治理效率與保護小股東權益之間做出平衡，曆來是公司法面臨的一個重要課題。新公司法在這方面做了較多努力，擴大了股東知情權，規定了異議股東的股權回購請求權，引入了雙層股東代位權訴訟制度，從多角度加強了對小股東權益的保護，強化了大股東和董監高人員對公司的勤勉、忠實義務。這些是可喜的進步。

盡管民事上豐富了維權途徑，但刑事手段仍然是中小股東最具威懾力的維權選擇。本文旨在結合新公司法的相關制度設計，從企業反舞弊的視角來分析，如何通過反舞弊實作對小股東權益“帶牙齒”的保護。

大股東或實際控制人濫用對公司的控制權，直接或間接侵害公司利益和小股東權益的舞弊行為，可以簡單劃分為“對内舞弊行為”和“對外舞弊行為”。

對内舞弊行為常見于職務侵占、挪用資金、非法經營同類營業、為親友非法牟利、徇私舞弊低價折股、出售公司、企業資産等。對外舞弊行為常見于欺詐發行、違規披露、不披露重要資訊、财務造假、商業賄賂等。上述舞弊行為均可能對公司和中小股東權益造成侵害，情節嚴重的構成犯罪。實踐中，中小股東可通過企業反舞弊調查手段來提起刑事控告，進而保護自己的合法權益。

被擴大的股東知情權

新公司法第五十七條規定：“股東有權查閱、複制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和财務會計報告。”“股東可以要求查閱公司會計賬簿、會計憑證。股東要求查閱公司會計賬簿、會計憑證的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿、會計憑證有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日内書面答複股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以向人民法院提起訴訟。”“股東查閱前款規定的材料，可以委托會計師事務所、律師事務所等中介機構進行……股東要求查閱、複制公司全資子公司相關材料的，适用前四款的規定。”

新公司法第一百一十條針對股份有限公司股東的知情權也做了類似規定：“股東有權查閱、複制公司章程、股東名冊、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、财務會計報告，對公司的經營提出建議或者質詢。”“連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東要求查閱公司的會計賬簿、會計憑證的，适用本法第五十七條第二款、第三款、第四款的規定。公司章程對持股比例有較低規定的，從其規定。股東要求查閱、複制公司全資子公司相關材料的，适用前兩款的規定。”

新公司法在股東有權查閱複制的内容中增加了“股東名冊”，在有權查閱的内容中增加了“會計憑證”，明确股東可以委托會計師事務所、律師事務所等中介機構行使知情權、并删除了《公司法解釋四》規定的“在該股東在場的情況下”的要求，并且将知情權的行使範圍拓展至全資子公司。

原公司法隻允許股東查閱和複制财務會計報告。而當股東之間發生糾紛時，大股東或代表其利益的公司進階管理人員，提供給小股東的财務會計報告往往難以保障真實性。中小股東也很難通過有限的資訊，還原大股東侵害公司利益的具體情況。

會計賬簿和會計憑證往往記載了非常豐富的資訊，是企業反舞弊調查不可或缺的重要資料。而大多數職務侵占或挪用資金相關案件，都容易在會計賬簿和會計憑證中留下蛛絲馬迹。是以，新公司法将股東知情權擴大到可以查閱會計賬簿和會計憑證，對企業反舞弊調查工作來說可謂“重大利好”。

此外，通過對會計賬簿和會計憑證的全面分析，還能對公司的經營全貌進行還原。這對不參與公司實際經營管理的中小股東來說，是一個能快速了解公司經營狀況的有效途徑，有助于專業的企業反舞弊律師團隊快速地判斷和找出管理層可能存在舞弊的業務領域和調查方向。

筆者辦案團隊在2023年初曾辦理一個企業反舞弊調查案件，具有一定參考意義。委托人張某是一家企業的實際控制人，隻負責出資，由其委派的王某擔任公司法定代表人，但不負責公司實際經營管理；同時，由另一名股東李某擔任公司董事長，全權負責公司經營管理。

雙方合作一年後，股東張某發現公司在沒有開展實際業務的情況下，公司的500萬元投資款隻剩下5萬元，于是懷疑董事長李某有侵占公司資金的嫌疑。股東張某遂找到董事長李某要求其說明情況，但李某極度抗拒，導緻雙方鬧僵。

事後，股東張某委托筆者辦案團隊開展反舞弊調查。然而，由于雙方沖突已經公開，董事長李某立即将公司人員遣散，并從第三方記賬公司處将所有财務資料拿走，并拒不提供。

當時的公司法也未明确股東查閱會計賬簿和會計憑證的權利，是以調查工作十分困難。最後，隻有通過法定代表人王某去銀行列印公司賬戶流水進行資金分析。通過銀行流水确實發現李某有侵占和挪用公司資金的嫌疑，但由于缺乏會計憑證等書證的印證，該案在公安受案後仍未有足夠的證據支撐立案。如果該案發生在新公司法實施後，股東張某便有權通過訴訟拿回會計賬簿和會計憑證，進而找到足夠的證據促成立案。

監事會或審計委員會的權利

新公司法第六十九條規定：“有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設定由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計委員會成員。”第八十條規定：“監事會可以要求董事、進階管理人員送出執行職務的報告。董事、進階管理人員應當如實向監事會提供有關情況和資料，不得妨礙監事會或者監事行使職權。”

這一制度，與紀委監委的“函詢”制度異曲同工。當紀委監委在核實一些違規違紀線索時，可以通過向被調查人發出“函詢”，讓被調查對象自己解釋線索中的事實，然後再根據被調查對象的回複分析研究是否了結案件或者繼續調查。

在開展企業反舞弊調查過程中，不怕嫌疑人說謊話，就怕嫌疑人不說話。有的案件，當委托人找到我們時，已經和嫌疑人做過交涉。嫌疑人已經警覺，也會咨詢專業人士進行反偵查幹擾，極不願意和調查團隊見面，即便見面後也不願做任何解釋。

而民營企業沒有像紀委監委那樣的強制權。是以，很多案件容易陷入一種尴尬境地：明知“他”有嫌疑，“他”無法對某一事實進行狡辯，但“他”就是不願意給出任何一個辯解。

根據新公司法第六十九條，監事會可以要求董事、進階管理人員送出執行職務的報告和相關資料。一方面，董事和進階管理人員必須給出一個“解釋”，該解釋如果是謊言往往會存在漏洞。另一方面，上述規定也為企業反舞弊的驗證和調查提供了法律保障。在相關董事和進階管理人員不配合公司調查的情況下，監事會有權通過民事訴訟的途徑要求其對相關職務行為進行報告并送出相關資料。

是以，對中小股東來說，尤其是機構投資人、财務投資人，應盡可能争取向被投企業委派董事或者監事，委派的董事還應盡量成為審計委員會成員，或者委派代理人在關鍵崗位任職，為維護投資者權益埋下伏筆。

對中小股東來說，大股東股權占比高，在選舉董事、監事等關鍵人員時，小股東可能沒有發言權，該怎麼辦呢？

新公司法第一百一十七條規定，“股東會選舉董事、監事，可以按照公司章程的規定或者股東會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。”是以，當投資人做出投資決定前，可要求被投企業修改章程，确定在選舉董事或監事時采取累積投票制，從有效保護中小股東的選舉權，中小股東也可以聯合起來通過累積投票制選出代表自己利益的董事和監事。

董監高對公司的忠實、勤勉義務

新公司法第一百七十九條至一百九十二條的内容，詳細規定了公司實際控制人、董監高等人員應當對公司所盡的勤勉、忠實義務，并規定了在違反法律法規和公司規章造成公司、股東損失的，應當承擔賠償責任。相比舊公司法，規定更加嚴格。

在企業反舞弊調查中，民事手段和刑事手段不應是割裂的，而應該是有機統一的。專業的調查人員目的隻有一個，就是通過依法綜合運用各種措施和手段，進而維護中小股東和公司利益。是以，當在窮盡其他手段無法取得有效證據的情況下，根據案情，可以先借助民事追責權的力量來擷取一些證據，也促使董監高人員對相關嫌疑事項做出回應。在民事訴訟過程中，律師可以抓住一些有利的證據，進而尋找反舞弊突破點。

例如，筆者團隊在去年辦理的另一起反舞弊調查案件中，委托人是某原料加工企業的兩位股東之一，由另一位大股東擔任公司董事長兼總經理，全權負責公司經營管理。小股東在無意中得知該企業的原料采購長期從一家公司進貨，但價格卻高于一般市場價，遂找到大股東了解情況。

大股東稱上遊材料供應商是多年合作機關，在貨款周轉周期上、材料品質上都有利于公司，價格高一些問題不大。小股東要求查閱公司賬簿被拒，雙方發生糾紛，小股東進而發現大股東在管理中存在多種侵害公司和股東利益的行為。

沖突爆發後，大股東撤離公司，帶走了所有業務資料和财務資料。此時，小股東委托筆者團隊開展反舞弊調查。

在調查過程中，我們先暫停了對該上遊材料企業的付款，制定了對該上遊材料企業發起訴訟的政策，最終通過訴訟拿到了相關的交易材料，并從中發現了大股東涉嫌虛構合同侵占公司資金的犯罪行為。最後，我們協助委托人向公安機關成功進行了刑事控告，維護了委托人的合法權益。

新公司法在平衡公司治理效率時，對建立相關制度的選擇權交給了公司股東。是以，在制定公司章程和公司内部相關制度時，小股東應當有意識地根據上述規定，盡可能将有利于事後調查的規則寫進章程和制度，做到未雨綢缪。

比如，當小股東不參與董事會時，可以将董監高的報告義務規定為需經股東會決議。同時，公司章程可以通過設立審計委員會開展監督型董事會治理實踐。對于财務投資人、戰略投資人為代表的中小股東來說，應當積極委派董事并主導審計委員會的設立和運作。審計委員會的設立可以有力推動内控、審計、企業監察、反舞弊等實踐工作。

企業股東不應忽視新公司法所賦予的制度性權利，應當積極參與企業制度建設，并積極推進有利于企業反舞弊的制度安排。

民企董監高的背信舞弊行為明确“可刑”

2023年12月29日，與新公司法同日被十七屆人大常委會表決通過的《刑法修正案（十二）》，将實踐中反映較為集中的民營企業内部人員發生的非法經營同類營業、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售資産等三類行為規定為犯罪。對于企業開展反舞弊調查、刑事控告帶來了利好。

在企業反舞弊實踐中，民營企業的董監高通過非法經營同類營業、将相關利潤較高項目交由親友承接、低價處置公司資産等侵害公司利益的背信行為較為常見，但此前刑法并未将其認定為犯罪行為，以至于長期以來企業和股東權益保護不足。

《刑法修正案（十二）》于2024年3月1日起施行，此三類犯罪行為相較于職務侵占和商業賄賂型犯罪來說，對主觀證據的依賴性相對較弱，更易于調查搜集證據，也更利于對此類犯罪行為的打擊治理。

此外，新公司法對此也有銜接規定。新公司法第一百八十二條規定，公司董監高的近親屬、有關聯關系的人及他們直接或間接控制的企業，與公司訂立合同或者進行交易，必須向公司董事會或股東會報告，并按章程規定經董事會或股東會決議通過。

新公司法第一百八十三條規定，董監高不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，除非向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過。

新公司法第一百八十四條規定，董監高未向董事會或者股東會報告，并按章程規定經董事會或股東會決議通過的，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。

總的來說，民營企業董監高未經董事會或股東會的準許實施的同類營業及與親友的關聯交易行為，一旦損害了企業的利益造成企業重大損失的，就可能構成犯罪。企業若經調查發現董監高人員有上述行為，同時上述行為又未經董事會或股東會決議通過的，企業就可以對相關責任人發起刑事控告，并且控告的成功率也會比過去更高。

過去，民營企業面對董監高的背信舞弊行為，常常不知所措，苦于沒有證據，也苦于不熟悉法律程式不知從何下手。然而，如果民營企業對董監高的背信舞弊行為視而不見，隻會助長違法犯罪分子的嚣張氣焰，更不利于企業維護自身合法權益。企業反舞弊工作所面臨的現實困境可謂狹路相逢勇者勝，做了可能沒有預期的結果，但不做永遠沒有結果。是以，民企對于董監高的背信舞弊行為要有“亮劍精神”。

上文中，筆者團隊辦理的實際控制人張某控告股東李某案，雖然最終沒能推動公安機關成功立案。但通過開展企業反舞弊調查，企業成功推動了公安機關受理案件，進而對涉嫌侵害公司利益的股東李某造成了極大的心理壓力，最終促使雙方達成和解。股東李某從最初的嚣張跋扈，到最後自願讓渡利益，并積極配合張某完成其他工作，也算是在一定程度上解決了實際控制人張某的難題。

關注國家政策導向

2023年，中共中央、國務院釋出《關于促進民營經濟發展壯大的意見》，最高法釋出《最高人民法院關于優化法治環境促進民營經濟發展壯大的指導意見》，最高檢釋出《關于依法懲治和預防民營企業内部人員侵害民營企業合法權益犯罪為民營經濟發展營造良好法治環境的意見》，刑法修正案（十二）的通過，都表明了國家對民企内部腐敗、舞弊行為的打擊力度在加大，保護民營企業和投資人利益的決心在強化。民營企業反腐也不再隻是股東和企業自家的事情，現在已經有了國家政策的強力支援。我們相信，困擾民企反腐多年的一些難題一定會逐漸得到解決。

2024年2月4日，證監會發文表示将從嚴從重打擊财務造假、欺詐發行等惡劣違法行為，建構“長牙帶刺”立體追責體系，綜合運用行政監管措施、行政處罰、民事賠償、刑事追責等手段，淨化市場生态，提升廣大中小投資者（少數股東）的投資安全感。

2024年2月21日，最高檢釋出了檢察機關高質效履職辦案典型案例，其中“獐子島集團股份有限公司違規披露重要資訊案”尤其具有代表性。2022年10月31日，大連市中級人民法院作出判決，以違規披露重要資訊罪、詐騙罪、串通投标罪、對非國家從業人員行賄罪對原獐子島集團公司原董事長、總裁吳某某數罪并罰，決定執行有期徒刑十五年，并處罰金人民币九十二萬元；分别判處其他十一名被告人有期徒刑十一年至有期徒刑一年七個月不等，并處罰金。

2024年2月22日，貴人鳥股份有限公司釋出公告，顯示貴人鳥公司及公司實際控制人、董事長李志華因涉嫌資訊披露違法違規，被中國證監會立案調查。

今年開年以來，從證監會的密集動作和最高檢的案例釋出可以看出，今年将會是對上市公司财務造假、資訊違規披露等舞弊行為的重點打擊之年。是以，相應的企業投資者、小股東若權益受到侵害的，可以順勢而為推動企業反舞弊工作，積極向相關部門檢舉舉報，維護自己的合法權益。

民營企業反腐敗、反舞弊問題，不應是也不能僅僅是企業和股東自家的事情，需要國家政策、司法制度、執法環境的系統性解決方案。

目前民企反腐敗、反舞弊仍然面臨着調查難、驗證難、控告難等問題的掣肘。在新法的規制下，在國家政策的引導下，執法環境還應該要有一些新的向好變化。是以，相關執法機關要轉變觀念，對民營企業發起控告的涉股權、經濟糾紛的案件要認真甄别對待，不要一概認定為民事糾紛，更不能推诿，不為企業解決實際問題。

在最高法、最高檢已經發文支援打擊民企内部腐敗、舞弊犯罪問題的語境下，公安部門應盡早出台切實可行的配套措施，解決民營企業控告難的實際問題，為保護民營企業發展、優化營商環境提供堅實的執法和司法保障。

另外，由于企業反舞弊是一項難度大、專業性較強的工作，中小股東遇到企業管理人員侵犯企業及自身合法權益的時候，還需要保持理性，通過專業人士，以專業的反舞弊手段來維護企業及自身的合法權益。

（王江系發現律師事務所企業反舞弊調查中心特聘專家、前檢察官、前紀委監委從業人員；楊洋系發現律師事務所一級合夥人、企業反舞弊調查中心副主任）