目次
· 引言
一、舉證責任規則變遷梳理
（一）早期行政規章規定的舉證責任倒置
（二）中期司法解釋堅持的舉證責任規則
（三）2019年反法修訂變更為舉證責任移轉
二、舉證責任移轉規則了解困境
（一）法條構造混亂
（二）關鍵概念模糊
三、舉證責任移轉規則完善路徑
（一）理順條文邏輯
（二）闡明關鍵概念
· 結語
引 言
在商業秘密侵權案件中，權利人面臨着舉證難的困境，如何破解這一難題成為了商業秘密司法保護的核心問題。為緩解權利人的舉證壓力，尋求權利人與被訴侵權人之間舉證義務的平衡，大陸不斷進行立法深入探索與實踐。2019年修訂的《反不正當競争法》（下文簡稱2019反法）是重要的裡程碑。在本次修訂過程中，新增的第32條針對商業秘密侵權案件中雙方的舉證責任進行了調整。根據該條款所規定的舉證責任移轉規則，權利人對商業秘密的秘密性、價值性以及合理表明商業秘密被侵犯這三個要件提供初步證據，對保密性則需達到證明标準，在完成上述舉證義務後舉證責任就移轉至被訴侵權人，由其承擔不構成商業秘密與不存在商業秘密侵權行為的舉證義務。這一調整與國内目前加強知識産權保護政策趨勢相契合，對優化營商環境與保護企業知識産權具有積極意義。然而，該規則在了解和适用過程中引發諸多争議，關于其規則性質以及在司法實踐中可能帶來的潛在風險等問題，仍需進行深入探讨與研究。
一、舉證責任規則變遷梳理
在大陸民事訴訟體系中，“誰主張，誰舉證”是一項普遍适用的舉證規則，它要求除非相關法律明确規定了舉證責任倒置規則，否則權利人須對其主張事實提供必要證據予以證明。商業秘密侵權案件舉證規則的發展程序中曆經多次調整。
（一）早期行政規章規定的舉證責任倒置
在1993年頒布的《反不正當競争法》中，商業秘密侵權案件适用與《民事訴訟法》規定的民事侵權案件相同的舉證規則。在1995年頒布的《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若幹規定》中第5條則對商業秘密侵權行為的舉證責任進行了倒置規定[1]，不過該規定僅限于行政案件領域。與行政機關做出舉證責任倒置嘗試不同的是，最高院對商業秘密侵權類案件舉證規則改變的态度有所保留。在1998年頒布的《關于全國部分法院知識産權審判工作座談會紀要》中，最高院指出可以在知識産權類案件中結合實際情況适用舉證責任倒置規則[2]，并明确解釋了在侵犯方法專利和技術秘密訴訟中如何具體适用。但在2001年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》中第4條[3]規定舉證責任倒置的幾種情形中卻未曾提及技術秘密案件。
（二）中期司法解釋堅持的舉證責任規則
2005年最高院在起草《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》過程中曾在征求意見稿第27條采取了舉證責任倒置的規定，這是繼1998年《會議紀要》後再次将舉證責任配置設定天平偏向權利人一方。然而在2007年公布的最終版本中并未出現倒置規則蹤迹，最高院最終并未采納在商業秘密侵權案件中适用舉證責任倒置的做法，在第14條認定是否構成商業秘密侵權時仍堅持“誰主張，誰舉證”的規則[5]。在2016年《反不正當競争法（修訂草案送審稿）》中，立法者對商業秘密侵權案件舉證規則的設定态度出現動搖，在第22條[6]中采納了“實質相同+接觸—合法來源”的認定方式，該規定源于司法實踐的經驗總結，并在最高院審理的一得閣墨汁商業秘密侵權案[7]中得到肯定。當時普遍的司法實踐是，權利人首先證明其擁有商業秘密以及被訴侵權人使用具有同一性的商業資訊，并證明被訴侵權人有擷取其商業秘密的條件，然後根據這些前提事實和日常生活經驗，推定被訴侵權人采取了不正當手段擷取權利人的商業秘密。但該條文在2017年公布的最終版本中被删除。
（三）2019年反法修訂變更為舉證責任移轉
在2019反法修訂的第32條中，立法者對侵犯商業秘密的行為認定重新配置設定了舉證責任。針對第32條性質學界與司法實務界在了解方面存在分歧。有學者表示該條款實質正是舉證責任倒置規定[8]，也有學者認為了解該條款應當與《中美經貿協定》的第1.5條結合，該條款應當解釋為大陸少見的舉證責任移轉規則[9]。筆者認同後者觀點，該規則實質上是在借鑒美國法基礎上的舉證責任移轉規則。2019反法的修改與當時正在進行談判簽訂的《中美經貿協定》息息相關，第32條在内容上同《中美經貿協定》第1.5條[10]“民事程式中的舉證責任轉移”基本一緻，在第1.5條第3款中提及“美方也作出進一步确認，對中方的上述措施符合美國法的現行實踐”。在此背景下，比較分析美國在商業秘密侵權訴訟中的相關做法對了解大陸現行舉證責任移轉規則所存在的制度問題有較強的借鑒作用。
縱觀美國法律體系，其有關商業秘密侵權訴訟的相關審理事項與核心規定主要集中在兩部法律當中，分别為《統一商業秘密法》（Uniform Trade Secrets Act， UTSA）與《2016年商業秘密保護法》（Defend Trade Secrets Act of 2016，DTSA）。此外，部分州也有制定适用于本州的特别商業秘密保護法，如北卡羅來納州制定的《北卡羅來納州商業秘密保護法》（North Carolina Trade Secret Protection Act）。此外，美國法學會早在1939年《侵權法第一次重述》（Restatement of Torts First）中就已對商業秘密的實質特征與侵權責任進行了界定。在這些法律當中，《統一商業秘密法》對審理商業秘密侵權案件過程中的舉證責任進行了相應規制。其規定原告在侵權訴訟中先要提出初步請求（prima facie claim），并提供相應證據初步證明：（1）原告擁有商業秘密；（2）被告存在不當行為侵犯原告的商業秘密：（3）被告的行為給原告造成損害。美國法在堅持“誰主張，誰舉證”的舉證規則同時并不要求權利人承擔商業秘密侵權訴訟當中所有的舉證義務，并且權利人所承擔的部分舉證義務僅需達到一般民事證明标準，即初步證據水準，即使被訴侵權人不提供任何反駁證據或消極舉證，因證據不足所産生的敗訴風險仍由權利人自行承擔。在Sargent Fletcher案[11]中，法院在說理部分中提到權利人在滿足初步證明要求即《統一商業秘密法》規定的初步請求後，證明責任（burden of proof ）不發生轉移，但舉證義務(duty of producing evidence)移轉至被訴侵權人一方。
二、舉證責任移轉規則了解困境
（一）法條構造混亂
第32條第1款将權利人的舉證責任規定為“在侵犯商業秘密的民事審判程式中，商業秘密權利人提供初步證據，證明其已經對所主張的商業秘密采取保密措施，且合理表明商業秘密被侵犯”據此，權利人完成舉證責任之後，“涉嫌侵權人應當證明權利人所主張的商業秘密不屬于本法規定的商業秘密。”從文義解釋角度出發，權利人僅需對保密措施也即保密性承擔初步證據的舉證，對商業秘密的價值性與秘密性不再承擔舉證義務，這是否意味着商業秘密構成要件的其他兩性移轉至被訴侵權人承擔？此外，第1款也規定權利人需舉證合理表明商業秘密被侵犯。在商業秘密侵權案件審理過程中，法院通常先認定權利人主張的資訊是否構成商業秘密，在構成商業秘密的基礎上再判斷被訴侵權人是否存在侵權行為。此種分段式審理思路[12]在各地方法院得到了廣泛應用，為實作立法規則與司法實踐的互相統一，第32條的法條構造也應與該審理思路保持一緻。然而，若在認定是否構成商業秘密的第1款中預先設定對商業秘密是否遭受侵犯的審查，則在法條結構層面顯現出不合理性，缺乏内在邏輯的順暢過渡。
第32條第2款将權利人的舉證責任規定為“商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供以下證據之一的，涉嫌侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密的行為：（一）有證據表明涉嫌侵權人有管道或者機會擷取商業秘密，且其使用的資訊與該商業秘密實質上相同；（二）有證據表明商業秘密已經被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；（三）有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。”從文義解釋角度出發，第2款規定的是侵權行為的舉證責任移轉，權利人隻需提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，并對該款列舉的三種情形之一提供證據，被訴侵權人應當證明其不存在侵犯商業秘密行為。立法者在“權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯”與“提供下列證據之一”文本間使用“且”這一連接配接詞，進而建構了一種結構上的并列關系。然而，第32條第2款所列出的第1項至第3項實質上均能歸入“商業秘密被侵犯”範疇之内，導緻該條款的法條構造存在邏輯沖突，即結構上的并列關系與内容上的重疊關系之間的不協調性。
（二）關鍵概念模糊
第32條不僅存在設計方面的邏輯錯亂，在司法實踐中“初步證據”與“合理表明”概念的具體适用标準亦存在一定程度的模糊不清。在權利人履行舉證義務的過程中，"初步"與"合理"應達到何種程度才能符合舉證責任移轉的前提條件，是目前立法以及相關司法解釋尚未充分闡明的一個關鍵問題。
1. 初步證據
初步證據一詞最先來源于普通法及英國學者，其将證據劃分為初步證據與絕對證據[13]，指在沒有相反證據情況時成立的證據，即允許當事人通過相反證據加以推翻。有學者統計初步證據一詞在大陸《民法典》《電子商務法》《民用航空法》《海商法》以及《反不正當競争法》等5部法律與11部司法解釋中均有出現[14]，不同法律語境下初步證據概念的立法初衷以及相應的司法應用場景存在差別。2019反法第32條中的初步證據概念是否意味着相比傳統民事訴訟中高度蓋然性證明标準的降低，如從證明标準視角了解初步證據，降低到何種程度才比對合理表明。在缺乏司法解釋對初步證據概念作出明确界定的情況下，各地方法院在司法實踐中對其了解和适用呈現顯著差異。北京知識産權法院在北京協合張博教育科技有限公司與張瑞鋒等侵害商業秘密糾紛案[15]中認定初步證據并不對應證明标準的降低，仍堅持使用高度蓋然性标準審理案件，并且指出初步證據仍需滿足商業秘密“保密性、秘密性、價值性”的要求。與之相反的是，臨沂市河東區人民法院在山東新凱越電爐有限公司、馮堯順侵權責任糾紛案[16]中将初步證據認定為權利人舉證負擔的減輕，僅以原告證明采取了保密措施就認定了商業秘密的存在。
2. 合理表明
合理表明一詞并不是傳統意義上的法律用語，大陸法系證據理論中存在說明和證明兩個不同的概念，說明是一種對待證事實的描述，達到一定程度可能性即可。表明一詞與說明概念相近，實踐中往往類比說明對合理表明進行解釋。在商業秘密侵權案件舉證責任移轉規則的适用過程中，權利人舉證所需達到的合理表明與傳統民事訴訟中證明要求之間的界限差別有待深入探讨，各地方法院在适用第32條時表現出不同的解讀取向。南通市中級人民法院在張家港盛美機械有限公司訴南通縱橫國際股份有限公司和南通百盛精密有限公司案中[17]仍堅持原有證明标準與審理原則，在判決中并未對合理表明概念進行說了解釋。深圳市中級人民法院在深圳朝東遠财務咨詢有限公司訴曹某、深圳市熱點企業服務有限公司等侵害商業秘密糾紛案中[18]則對合理表明進行了闡釋，指出合理表明意味着權利人隻需完成舉證而不要求達到優勢證據的證據标準，能夠從一般謹慎合理标準下推定出可能存在侵害行為的情況。對初步證據以及合理表明的了解分歧可見關鍵概念模糊已對商業秘密侵權案件審理産生了實質性影響。
三、舉證責任移轉規則完善路徑
2019《反不正當競争法》第32條雖對商業秘密侵權案件舉證規則作出重大調整，但出于各種原因限制，修訂後的舉證責任移轉規則依然存在着法條構造混亂、關鍵概念模糊的制度了解困境，亟需通過理順條文邏輯，闡明關鍵概念對現有規則進行完善。
（一）理順條文邏輯
1. 第32條第1款
第32條第1款規定了是否構成商業秘密的舉證規則，涉案資訊是否構成法律意義上的商業秘密是此類案件的審理基礎，也是分段式審理思路首先要查明的關鍵事項。在對第1款進行解讀分析時如僅停留在文義解釋次元，易陷入該款規定權利人僅需采取初步證據證明保密性，商業秘密的其他法定構成要件則完全移轉至被訴侵權人的思維誤區。建議從以下幾個方面理順第32條第1款的條文邏輯。
首先，權利人應對價值性與秘密性承擔舉證責任，但隻需提供初步證據即可。商業秘密雖作為知識産權的一項客體被大陸《民法典》與《反不正當競争法》規定，但與其他客體以公開為保護前提不同的是，其不具備法定權利外觀且并無固定範圍與保護期限。隻要權利人能繼續使相關資訊保持秘密狀态原則上就可無限期保有此秘密，但與此同時，權利人享有的排他性與權利占有程度則天然處于較弱層面。舉證規則的設立與應與商業秘密的權利性質保持一緻，即強調權利人在商業秘密侵權訴訟程式中不應享有過度的優勢地位，而是應在確定其自身權益的同時兼顧各方利益平衡，進而實作舉證責任的公正配置設定。此外，權利人對秘密性和價值性僅需提供初步證據的制度設計也考慮到了商業秘密侵權案件中權利人的客觀舉證能力[19]，符合加強保護商業秘密的立法目的。
其次，權利人應對保密性承擔舉證責任，并且需要達到證明标準。第32條第1款對保密性舉證責任的要求與修訂前規則保持一緻，僅是進行着重強調。與秘密性和價值性僅需提供初步證據不同的是，權利人采取的保密措施應符合高度蓋然性的證明标準。如果權利人措施不到位或者沒有完全盡到舉證義務，理應承擔敗訴風險。在佛山市恒德力機械裝置有限公司訴阿瑪達機械科技有限公司等侵害商業秘密糾紛案[20]中，佛山市中級人民法院認為權利人在勞動合同中僅是簡單、籠統約定了保密責任與義務，如此程度的保密合同對相對人來說并不公平，是以并未認定權利人對保密性完全盡到了舉證義務。
最後，建議在第1款中删除“且合理表明商業秘密被侵犯”。該表述與商業秘密侵權案件審理一直以來堅持的分段式審理思路相違背，證明侵犯商業秘密行為在序位上應在證明構成商業秘密之後，不應出現在第1款規定的權利審查階段。此外，該表述也存在潛在的邏輯悖論，在權利人完成對商業秘密構成要件的初步舉證要求後舉證責任應當及時移轉至被訴侵權人，“且合理表明商業秘密被侵犯”的表述易産生混淆，存在通過舉證商業秘密被侵犯來佐證商業秘密存在的可能性。
2. 第32條第2款
第32條第2款規定了侵權審查階段的舉證規則，商業秘密是否被侵犯是該階段雙方舉證辯論與法院審理的核心議題，如何處理好侵權行為的多重認定關系是理順第32條第2款文本邏輯的關鍵。
建議将“商業秘密權利人提供初步證據合理表明商業秘密被侵犯，且提供以下證據之一的”文本表述解釋為“商業秘密權利人提供如下初步證據之一合理表明商業秘密被侵犯的”。第2款現有規定同時存在結構上的并列與内容上的交叉關系，将所列舉的三種初步證據之一作為初步證據來合理表明侵權更符合立法本意，也能在不修改法律的情況下對該條款進行合了解釋，進而消解邏輯悖論。
（二）闡明關鍵概念
1. 适度降低證明标準
從證明标準視角分析，初步與合理均表示适度降低證明标準的立法目的。第32條中對權利人以及被訴侵權人的舉證要求在關鍵概念用詞上存在差異。從權利人角度出發，第1款舉證要求為“提供初步證據+證明”，第2款則為“提供初步證據+合理表明”；從被訴侵權人的角度出發，第1款與第2款均要求“應當證明”。按照大陸民事訴訟領域通說以及《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條規定[21]，除某些特殊領域類案件外，普通民事案件證明均需達到高度蓋然性标準。商業秘密侵權案件受制于商業秘密的權利性質以及當事人驗證受限等特殊原因，如在舉證規則中仍堅持權利人需達到傳統民事案件高度蓋然性證明标準，則舉證難的困境始終無法得到有效化解。
建議初步證據與合理表明均表示在被訴侵權人未提供有力反駁證據時，權利人僅需提供低于高度蓋然性證據即可完成舉證責任。值得注意的是，在适用第32條時雖不要求權利人形成完整證據鍊，但仍要求權利人應窮盡舉證手段，盡可能地展示出使法官相信構成商業秘密以及存在侵犯商業秘密行為的證據。在嘉善耐博精密儀器有限公司與彭某佳、孫某、嘉興标樂試驗裝置有限公司侵害商業秘密糾紛案中[22]，嘉興中院在判決中詳細論述在商業秘密侵權案件中對初步證據與合理表明的進一步要求，表示權利人對商業秘密的秘密性與價值性以及侵權行為這三項内容并不需要達到傳統證據高度蓋然性的證明标準，能夠從一般謹慎合理标準下推定出可能存在侵害行為時舉證責任就移轉至被訴侵權人，由被訴侵權人證明權利人所主張的商業秘密不符合法定的構成要件，以及不存在侵犯商業秘密的行為。
2. 注重平衡雙方利益
從舉證責任配置設定公平視角分析，初步與合理的程度需平衡權利人與被訴侵權人雙方利益，以防配置設定過度不公的後果出現。立法者在設計舉證責任配置設定規則時，需考慮雙方當事人訴訟過程成本以及獲得證據的客觀能力，盡可能便于雙方行使權利。
建議在了解初步證據與合理表明時不可過度偏向權利人一方，對被訴侵權人施加過于嚴苛的舉證負擔則會産生權利人濫訴案件頻發的潛在風險。第32條規定的舉證責任移轉規則比起過往進一步加重權利配置設定天平的傾斜程度，在北京高院的一份課題報告中明确指出存在部分權利人為了利用舉證和質證程式擷取被告的商業秘密惡意提起訴訟的情況[23]。此外，雇員跳槽類案件同樣深受舉證責任移轉規則影響，過于偏向權利人的制度設計與促進人才流動的公共政策發生沖突，進而不利于市場的合理競争與發展。最高院早在2011年頒布的《關于充分發揮知識産權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若幹問題的意見》中就曾提到應妥善處理保護商業秘密與自由擇業二者間的關系[24]，如雇員因移轉規則而承擔過于嚴苛的舉證責任，将會加劇跳槽雇員在商業秘密侵權案件中承擔的壓力，進而不利于技術發展與人才的合理流動。
結語
2019年修訂的《反不正當競争法》與2020年簽訂的《中美經貿協定》均對商業秘密侵權案件舉證責任規則進行了全新規定，在不修改現行法律的前提下，通過合了解釋現有法律規定進而完善舉證規則是最為經濟且有效的做法。此外，對于解釋與适用第32條還有待于未來實踐案例充實與研究，需要在未來的立法或司法中進一步梳理和澄清。
注釋（上下滑動閱覽）
【1】詳《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若幹規定》（已被修改）第5條第3款：“權利人能證明被申請人所使用的資訊與自己的商業秘密具有一緻性或者相同性，同時能證明被申請人有擷取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的資訊是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據，認定被申請人有侵權行為。”
【2】詳《關于全國部分法院知識産權審判工作座談會紀要》（法[1998]65号）
【3】詳《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》（2001）
【4】詳《最高人民法院關于審理不正當競争民事糾紛案件适用法律若幹問題的解釋（征求意見稿）》，載中華人民共和國商務部官網2006年3月7日，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/g/200603/20060301650918.html.
【5】詳《最高人民法院關于審理不正當競争民事案件應用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2007〕第2号）（已被修改）第14條：“當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的資訊與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體内容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。”
【6】詳《反不正當競争法（修訂草案送審稿）》的第22條第2款：“商業秘密權利人能夠證明他人使用的資訊與其商業秘密實質相同以及他人有擷取其商業秘密條件的，他人應當對其使用的資訊具有合法來源承擔舉證責任。”
【7】最高人民法院（2011）民監字第414号民事裁定書
【8】陶冠東.商業秘密侵權糾紛中舉證責任的再認識——寫在<反不正當競争法>第三十二條增加之際 [J]. 中國專利與商标, 2019, (03)
【9】宋健. 2019年反不正當競争法第三十二條對侵害商業秘密案件審理思路的影響 [J]. 中國專利與商标, 2020, (04)
【10】《中華人民共和國政府和美利堅合衆國政府經濟貿易協定》，參見财政部、國家發展改革委、農業農村部、商務部、中國人民銀行《關于釋出中美第一階段經貿協定的公告》（2020 年 1 月 16 日釋出）
【11】Sargent Fletcher,Inc. v. Able Corp.,110 Cal. App. 4th,at 1658,1669(2003).
【12】詳見江蘇省進階人民法院《侵犯商業秘密糾紛案件審理指南（2010年版）》，http://www.jsfy.gov.cn/article/87806.html
【13】尹偉民,劉雲龍. 簡議海事訴訟中的初步證據 [J]. 當代法學, 2001, (11): 70-72.
【14】林洋. 初步證據的内涵沖突與概念匡正 [J]. 北京理工大學學報(社會科學版), 2020, 22 (01): 150-156.
【15】北京知識産權法院（2019）京73民終3377号民事判決書
【16】山東省臨沂市河東區人民法院（2020）魯1312民初645号民事判決書
【17】江蘇省南通市中級人民法院（2020）通中民終字第028号民事判決書
【18】廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民終15151号民事判決書
【19】吳國平. 商業秘密侵權救濟程式規則的缺陷及完善對策 [J]. 知識産權, 2013, (11): 50-54.
【20】廣東省佛山市中級人民法院（2018）粵06民終514号民事判決書
【21】詳《最高人民法院關于适用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第108條第1款：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，确信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”
【22】參見嘉興市中級人民法院：《釋出 | 嘉興法院知識産權保護十大典型案例》，載微信公衆号“嘉興市中級人民法院”2022年4月22日，https://mp.weixin.qq.com/s/9KkRz6rAorDo0b5LNbA8hA
【23】北京市進階人民法院知識産權庭課題組. 《反不正當競争法》修改後商業秘密司法審判調研報告 [J]. 電子知識産權, 2019, (11): 65-85.
【24】詳《關于充分發揮知識産權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若幹問題的意見》（法發〔2011〕18号）第26條：“妥善處理保護商業秘密與自由擇業、涉密者競業限制和人才合理流動的關系，維護勞動者正當就業、創業的合法權益，依法促進勞動力的合理流動。”
作者：孫那 馮何瑜
編輯：Eleven